平成19年度新司法試験論文式
刑事系第一問参考答案

第1.小問1について
1. 詐欺と恐喝の区別について
 甲がAから金員を支払わせるにあたり,欺罔とも喝取とも考えうる手段を用いている。甲に成立しうる犯罪は,詐欺と恐喝のいずれであろうか。
 詐欺と恐喝は,被害者の意思決定過程に瑕疵を生じさせる点で共通するが,その瑕疵が,錯誤によるものか,畏怖によるものかで異なる。
 本問において,Aは「Bは現在も仕事を休んで治療を続けており,追加の治療費と休業補償分を加えると,未払分は120万円にとどまらず,既に200万円になっている。」との嘘を言われている。しかし,未だ支払を拒否する態度を変えようとしなかった。
 その後,「あんたにも家族がいるだろう。家族が事故に遭えば,被害に遭った者の気持ちが分かるかもしれんな。家族が事故に遭ってから,あの時200万円支払っておけば良かったと悔やんでも遅いぞ。」と甲が述べて,Aの家族に危害が及ぶ旨を示唆して初めて,Aは支払意思を有するに至ったのである。
 従って,本問のAの金員の交付は,主として恐喝による畏怖に基づいてなされたと評価すべきである。
 よって,甲の行為は「恐喝」にあたるものとして,恐喝罪(249条1項)の成否を検討すべきである。
2.権利行使と恐喝について
(1) 甲は,Bから取立てを依頼されており,少なくとも120万円については,正当な取立て権限を有しているといえる。この点が恐喝罪の成否に影響するか。
(2) 恐喝罪も財産罪であるから,財産上の損害がなければ,構成要件該当性が認められない。正当な権利行使の範囲においては,財産上の損害が認められないのではないか。
 思うに,1項恐喝罪は財産秩序維持の観点から占有それ自体が保護法益である。従って,個別財産に対する罪というべきである。よって,畏怖しなければ交付しなかったという関係がある限り,正当な権利行使といえども,財産上の損害は否定されないと解する。
 よって,本問で,Aは畏怖しなければ金員の交付はしなかったといえるから,財産上の損害は認められる。
(3) そうであるとしても,正当な権利行使の範囲にとどまる場合,個別的に違法性が阻却される場合があるのではないか。
 思うに,違法性の本質は単に法益侵害性という結果無価値のみにあるのではなく,規範違反という行為無価値をも考慮すべきである。そうである以上,権利行使として社会的に相当性を有する限度においては,違法性の阻却を認めるべきである。
 本問では,甲はAの家族への危害をほのめかし,権利の範囲を超過する金額を請求しただけでなく,借金を強要するなどしている。これは,明らかに社会的相当性を欠くものである。
 よって,本問で違法性阻却を認めることは出来ない。
(4) 以上から,甲が120万円につき正当な取立て権限を有していたことは,恐喝罪の成立を妨げない。
3.複数の恐喝行為の罪数評価について
 甲は,20万円と100万円を,異なる日時にAから喝取している。そこで,恐喝罪の成立する個数が問題となる。
 思うに,法益が同一である場合,行為が複数であっても,侵害法益は1個であるから,包括して1個の犯罪が成立すると解する。
 本問で,20万円も100万円も,Aの財産であるから,同一の法益といえる。
 よって,包括して1個の恐喝罪が成立する。
4.結論
 以上から,甲には恐喝罪が成立する。
第2.小問2について
1.本問最高裁決定の検討
 本問の最高裁決定は,実行行為を共同して行ったのちの共犯関係の解消について,積極的防止措置を採っていないことを理由にして否定したものである。
 思うに,共犯の処罰根拠は,正犯を通じて結果に因果的な影響を及ぼすことにある。そうである以上,既に実行行為を共同することで結果への因果の流れを設定した者は,その因果的影響を除去するために積極的防止措置を採らなければ,共犯関係の解消は認められないというべきである。
 よって,最高裁決定の判断は妥当である。
2.本問と最高裁決定との事案の比較
 本問の乙は,事前に甲と意を通じ,甲の恐喝行為に同席して,Aの畏怖を強めただけでなく,自らも「いつまで開き直っているつもりだ。このまま支払わなければそのうちBがあきらめるとでも思っているのか。」などと発言し,実行行為に加功したといえるので,共同実行の意思と共同実行の事実が認められる。よって,20万円の恐喝行為につき,共同正犯(60条)の成立が認められる。
 そして,その後乙が手を引いたことによる共犯の解消が問題となっている。従って,実行行為後の共犯解消が問題となっている点が共通する。
 よって,本問の乙も,積極的防止措置を採らなければ,共犯の解消を認めるべきではないといえる。
3.本問における検討
 乙は,20万円をAから喝取した後,甲に対し,「少しやりすぎたのではないか。やはりおれは手を引くから,お前もこの辺りでやめておけ。出させた20万円も返した方がいい。」と強い口調で告げている。これを受けて,甲は,乙からやめろと言われたため,やむなく「仕方ない。あきらめますか。」と言って,乙の言葉に従う態度を示した。
 さらに,乙は,甲に対し,「お前がAにしつこく要求して警察沙汰になったら,おれが迷惑することを忘れるな。」と念押しし,甲は,「分かりました。この話はなかったことにします。20万円もBから返してもらって,Aに返しますよ。」と返答している。
 よって,心理的因果性の除去には一応成功したといえる。
 しかしながら,甲は,甲乙両名による前回の行為によって,Aが自己の家族に危害を加えられるのではないかとなおも畏怖し続けていることをことさら利用して,その後100万円を喝取するに至っている。これは,乙の物理的因果性がなお残存していたことを示している。
 以上から,乙は因果性を除去するに十分な積極的防止措置を採ったとはいえない。
4.結論
 以上から,乙は,120万円全体について,甲との共同正犯として恐喝罪の罪責を負う。
第3.小問以外の点の検討
1.Bに対する横領罪(252条1項)の検討
(1) 甲は,手に入れた100万円のうち,50万円を自己のものとして費消した点,不法領得意思の発現行為といえるから,「横領」にあたる。
(2) もっとも,本問の50万円は,「他人の物」にあたるか。現金の他人性が問題となる。
 この点,民事上,金銭は占有と所有が一致する。しかし,その趣旨は通貨の流通性維持にある。刑法上は要保護性の観点から独自に考察すべきである。
 思うに,金銭については,委託保管されている部分については,委託者に刑法上保護すべき利益がある。よって,委託部分につき委託者の所有に属すると解する。
 本問の金員は,甲がBから取立てを依頼されたものである。よって,Bの所有に属するものとして,「他人の物」にあたる。
 この点,当該金員はAから喝取したものであり,本来Aに返還されるべきものであるとして,Bには要保護性が認められないとも思える。しかし,甲は上乗せしてAに請求する意図をBに伏せており,また,Bは恐喝という手段で取立てが行われたことについても事情を知らない以上,なお,要保護性を認めうる。
(3) 以上から,甲に横領罪が成立する。
2.Bに対する詐欺罪(246条2項)の検討
 甲がBに対して「残り100万円のうち50万円しか受け取れなかった。」と嘘を言って現金50万円のみを手渡した点,残額50万円についてのBの引渡請求債権を欺罔により消滅させるものとして,2項詐欺罪の成否が問題となるが,否定すべきである。
 なぜなら,甲の欺罔行為は50万円の横領の手段に過ぎず,横領罪によって評価し尽くされていると考えられるからである。
3.Aに対する強要罪(223条2項)の検討
 甲は,Aの親族に害の及ぶ事をほのめかし,義務がないにもかかわらず,貸金業の登録を受けていない,いわゆるヤミ金融業者から現金100万円を高利で借り入れることを行わせている。
 よって,「親族の生命,身体・・に対し害を加える旨を告知して脅迫し,人に義務のないことを行わせ・・た者」にあたり,強要罪が成立する。
第4.結論
 以上から,甲は恐喝罪,横領罪,強要罪の罪責を負い,併合罪(47条)となる。
 乙は,恐喝罪の罪責を負う。

以上

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