平成20年度旧司法試験論文出題趣旨憲法第2問検討

平成20年度の旧司法試験論文式試験出題趣旨のうち、今回は憲法第2問について検討する。

【問題】

 民間の個人又は団体による教育事業,慈善事業,博愛事業その他の公益事業(以下「教育等公益事業」という。)の自律的で適正な運営を確保し,その発展を支援するため,特定の教育等公益事業につき,国が助成金を交付する制度を次の要領でつくることになったと仮定する。

 1  助成金の交付の対象となる教育等公益事業は,特定の宗教又は思想信条の信奉,普及又は実践を目的とせず,客観的にもこれと遮断された態様で営まれること。
 2  助成金の交付を行うか否かの決定は,教育等公益事業の事業主体(以下「事業者」という。)の申請を受けて,内閣の所轄の下に置かれる委員会が行う。委員会の委員は,両議院の同意を得て,内閣総理大臣が任命する。委員は,独立してその職権を行う。
 3  助成金の交付を受けた事業者は,教育等公益事業の実施内容及び収支(助成金の使途を含む。)について委員会に報告し,審査を受けなければならない。審査の結果,上記1の要件を満たしていないと認められたときは,委員会は,事業者に対して,助成金の返還等を命ずることができる。
 4  委員会は,事業者に対し,いつでもその遂行に係る教育等公益事業に関して報告を求め,助言又は勧告をすることができる。

 この制度の憲法上の問題点を論ぜよ。

【出題趣旨】

 私人による公益事業に対する国の財政的支援に関する憲法上の論点を,財政民主主義の観点から公金支出を制限する憲法第89条後段の趣旨を踏まえ,同条の「公の支配」の意義,独立行政委員会の憲法上の位置づけ及び独立行政委員会によって「公の支配」を行うことの可否等に関連させつつ問うものである。

差の付かない問題

テーマは「私人による公益事業に対する国の財政的支援に関する憲法上の論点」だった。
具体的な論点は、主に以下の3点である。

1:「公の支配」の意義(89条後段の趣旨)
2:独立行政委員会の憲法上の位置づけ
3:独立行政委員会によって「公の支配」を行うことの可否

上記のうち、1と2はどの基本書にも記述のある基本論点。
逆に、3は基本書にほとんど記述の無い応用論点である。
そのため、ほとんどの受験生は1と2を書き、3を落とした。
そして、1と2については、ほとんどの受験生が大体同じような論証を書いたはずである。
しかも、1と2の論述だけではそれほど紙幅を使わないため、ある程度余計なことを書いても致命傷にならない。
これでは、予備校の入門レベルの答練と変わらない。
差が付いたとすれば、考査委員の印象点によるものが大きいと思われる。
従って、個々の再現答案の分析は、あまり意味をなさない。

考査委員の期待した筋道

もっとも、考査委員は、予備校答練のような単純な問題を出題したつもりはなかっただろう。
出題趣旨では、89条後段の趣旨について、「財政民主主義の観点から公金支出を制限する」とわざわざ明示している。
この点は様々な学説があるので、単に「89条後段の趣旨を踏まえ」で良いはずである。
それ以降の事項については、単に「『公の支配』の意義」等とし、中身を書いていない。
それと比べると、敢えて書いた、という感じがする。
しかも、濫費防止の部分を明示するのではなく、財政民主主義の方を明示している。
それから、独立行政委員会の「合憲性」ではなく、「憲法上の位置づけ」としている。
これは、単に合憲かを問うているのではないのではないか。
どう位置づけるかによる論理的関係を訊いているのではないか、と感じさせる。

おそらく、本来の出題意図は、二つの概念の論理性にあったと思われる。
それは、89条後段の趣旨と独立行政委員会の憲法上の位置づけとの関係である。

独立行政委員会の合憲性については、大別して二通りの考え方があるとされる。
一つは、行政権は必ずしも内閣に独占される必要はないとする考え方。
もう一つは、何らかの意味で内閣のコントロールに服していればよいとする考え方。

前者に立って独立行政委員会を位置づけたとする。
そうすると、民主的コントロールは必ずしも独立行政委員会には及んでいないことになる。
そして、89条後段の趣旨を、財政民主主義の観点から公金支出を制限するものと考える。
そうすると、「公の支配」というためには、民主的コントロールが及んでいる必要があるということになる。
従って、独立行政委員会の監督では、原則として「公の支配」足りえないことになりやすい。
そこで、本問では例外として許容しうる事情はあるか、という観点から検討することになる。

他方、後者に立って、独立行政委員会を位置づけたとする。
そうすると、民主的コントロールは、内閣を通じて独立行政委員会に及んでいるといえる。
従って、独立行政委員会の監督であっても、民主的コントロールが及ぶから、財政民主主義の観点から「公の支配」足りうるといえる。

考査委員は、上記のような筋道を想定していたと思われる。
しかし実際には、そのような筋道で論述した受験生は皆無に近かったのではないか。
予備校等で用意されている独立行政委員会の論証は、上記の二つを合わせたような説である。
すなわち、行政権は内閣に独占される必要はないが、一定の民主的コントロールは必要だ、という感じである。
これだと、上記のような論理性は生じにくい。
濫費防止説との関係では、「独立行政委員会の監督で濫費を防止できるか」程度の問題意識しか生じない。
そのために、上記3の論点も落とすことになる。
考査委員としては、間違いではない以上、減点するのも難しい。
結果的に、評価のしようがない、ということになった可能性がある。

ただ、これは出題の仕方が悪い。
特定の筋道で論じて欲しければ、ある程度の誘導を出しておくべきである。
「独立行政委員会の憲法上の位置づけと関連させつつ」などの注文を入れておく必要があったのではないか。
しかも、出題趣旨は89条後段の趣旨についても、特定の説を前提にしている。
「財政民主主義の観点から公金支出を制限する」という考え方は、濫費防止説である。
しかし、この点については多くの他説が存在する。
自主性確保説や政教分離説、中立性説、総合説などである。
これらの説は、財政民主主義の観点をそれ程重視しない。
むしろ、支出対象となる団体の権利自由・自主性を重視する。
本問をこれらの説で書く場合、上記の筋道にはならないだろう。
そうであるなら、「財政民主主義の観点から検討せよ」などと指定すべきだ。
本問を初見で見た受験生に、上記の筋道で書け、というのは無理がある。
1問目もそうであるが、解く側の事情をあまり考えていない。
上記筋道以外で書いてきたらどうするのか。
その辺りが、作問にあたって検討されていない感じがする。
その意味で、問題が練られていない。
このような出題の不備が、結果的に本問を単なる予備校問題にしてしまったといえる。

本問のような問題の対策

本問のような問題の対策は、単純である。
誰もが書く論点について、正確に論証を貼り付けることだけである。
出題趣旨が出た後になって、この問題は上記3の論点を書くべきだった、と言われるようになる。
よく問題文を読めば、3の論点は気づくはずだから、書かないと駄目だ。
または、書かなくても受かると言うが、書けばもっと他に差を付けることができるはずだ、などという人もいる。
確かに、出題趣旨に挙がっている論点に気づくことは可能だろう。
しかし、同時に気づいた他のマイナー論点は不要であり、その論点だけが必要なのだと見切るのは不可能に近い。
本問で言えば、他に政教分離、助成対象選別による思想統制等の危険、助成対象外の事業者に対する制約となりうるか、各要領は法律により定められることを要するか(「公の支配」に法律の根拠を要するか、授益的行為と法律による行政)、「公の支配」は事業内容に対する監督も含むか、使途に対するものに限定すべきか、「公の支配」は、強制的調査権限等がなくてもよいか、助成金返還は要領1の要件不充足の場合に限られることの評価、使途を特定しない包括供与の可否、交付基準の白紙委任の可否、予算のうち本問の委員会の決定した助成金交付に係る部分について国会が減額修正できるか、減額修正した場合の処理、本問要領の違憲性につき交付を受けられなかった事業者が訴訟で争いうるか、仮に争いうるとして違憲判決によって当該事業者は助成金の交付を受けられるか、既に交付を受けた事業者の返還義務は生ずるか、等々がある。
これらの気づいた論点を全て書いていては、個々の論述が浅くなってかえって酷い点になる。
本問で言えば、上記3の論点を書くくらいなら、政教分離(89条前段)を書くのが自然である。
問題文の要領1は、明確に政教分離を意識したものだからである。
結果的には、政教分離は不要だった。
要領1は、むしろ政教分離の問題が生じないように付け加えられたものだったことになる。
しかし、それは結果論である。
現場で勝手にそういう判断をして、論点落ちになった、という経験は多くの受験生が持っているはずである。
そうである以上、誰もが気づきそうな重要論点は書いておくのが自然だ。
他方、誰もが気づくとはいえないようなマイナー論点は、書いていてはキリがない。
書かないという選択が、合格しやすい戦略だ。

本問のような問題では、同じように論証を貼っても点差が付くことがある。
それは、個々の考査委員の印象点・裁量点による。
その点差が、思った以上に開くこともある。
しかし、これはどの考査委員の採点に当たるかわからない以上、対策のしようがない。
受験生としては、どうしようもない部分である。
論証を貼って運を天に任せるという感じである。
もっとも、こういう問題では、多くの受験生が余計なことを書いて自滅する。
また、意外と論証を正確に貼ることができる受験生は少ない。
従って、結果的にはそれだけで上位になることが多い。

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