平成20年度新司法試験論文
考査委員採点雑感&ヒアリング検討(憲法4)

平成20年度の採点実感及びヒアリングのうち、前回に続いて憲法について検討する(試験問題出題趣旨)。

統治の論点

出題趣旨では、統治の論点は挙がっていなかった。
そのため、委任命令については、余事記載だったとも思えた。
しかし、採点実感では、論点の一つだったことが示されている。
もっとも、あくまで付随論点としての位置づけのようである。

(採点実感より引用)

 本問における明確性の問題については,内閣府令が法律の委任を受けて規定している場合,法律だけでは明確とはいえないが,下位規範による「補完」を認めるか否か,という問題もある。
 内閣府令への委任自体も問題になる。本問では,法律が残虐性の定義に関する本質的事項(あるいは重要事項)を定めているか否かが問題となる。

(引用終わり)

委任命令による明確性の補完と、委任自体の合憲性を挙げている。
前者については、「明確性の問題については・・もある」という書き方をしている。
従って、明確性(表現の自由・罪刑法定主義)の付随論点という位置づけだ。
また、後者については、「委任自体も問題になる」としている。
これは、なお書き的な位置づけである。
仮に、委任命令を独立した論点として意識していれば、まず最初に委任自体の合憲性を挙げるべきだろう。
まず、委任自体が合憲か、合憲であるとして、それによって明確性を補えるか。
そのような順序になるはずである。
そのような順序にしなかったことは、委任命令を独立の論点と見ていないことの表れといえる。
あくまで、明確性がメインである。
ただ、委任命令による補完を論じる前提として、委任自体も問題とならないではない。
そういったニュアンスだろう。

もっとも、明確性との関係以外で委任命令を争う余地が、そこまで小さいわけではない。
本問のフィルタリング・ソフト法において、内閣府令への委任規定は6箇所ある。

(問題文より引用、下線は筆者)

2条2号 有害情報 インターネット上で流通している情報で,子どもに対し,著しく性的感情を刺激し,著しく残虐性を助長し,又は著しく自殺若しくは犯罪を誘発するものとして,内閣府令で定める基準に該当し,子どもの健全な成長を阻害するおそれがあると認められるものをいう。

6条2項 適合ソフトウェアの検査の方法は,内閣府令で定める

7条 内閣総理大臣は,第5条又は前条第1項の規定による指定をした場合には,その旨その他内閣府令で定める事項を告示するものとする。これを取り消したときも,同様とする。

9条2項 前項に規定する適合ソフトウェアの削除を求められた製造業者又は販売業者は,その削除をする場合には,内閣府令で定めるところにより,あらかじめ,当該インターネット接続電子機器を専ら使用することとなる者が子どもでないことを確認しなければならない。

12条2項 前項に規定する適合ソフトウェアの削除を求められた製造業者又は販売業者は,その削除をする場合には,内閣府令で定めるところにより,あらかじめ,当該インターネット接続電子機器を専ら使用する者が子どもでないことを確認しなければならない。

15条 前二条に規定するもののほか,審議会の組織及び運営に関し必要な事項は,内閣府令で定める

(引用終わり)

まとめると、以下の点である。

2条2号:有害情報の定義
6条2項:適合ソフトの検査方法
7条:有害ウェブページ等又は適合ソフトの指定の際の告示事項
9条2項:購入者による適合ソフト削除の際の確認方法
12条2項:使用者による適合ソフト削除の際の確認方法
15条:フィルタリング審議会の組織及び運営に関する必要事項

委任自体が違憲になる場合とは、白紙的包括的委任と認められる場合である。
採点実感の言い方で言えば、法が本質的事項(重要事項)を定めていない場合である。
上記のうち最も問題になりそうなものは、有害情報の定義だろう。
2条2号は、「子どもに対し,著しく性的感情を刺激し,著しく残虐性を助長し,又は著しく自殺若しくは犯罪を誘発するものとして」という文言を付している。
この程度の限定で白紙的包括的でない(または、本質的事項を定めた)といえるのか。
この点、国公法102条1項の人事院規則への委任に関する最判昭33・5・1猿払事件上告審判決がある。
国公法102条1項の規定は、以下の通りである。

国公法102条1項 職員は、政党又は政治的目的のために、寄附金その他の利益を求め、若しくは受領し、又は何らの方法を以てするを問わず、これらの行為に関与し、あるいは選挙権の行使を除く外、人事院規則で定める政治的行為をしてはならない。

上記判例は、国公法102条1項による委任を合憲とする。
この程度でも白紙的包括的でない、と考えていることになる。
人事院規則では、罰則も規定されている。
本問の場合は、委任事項に罰則は含まれない。
そうすると、本問の場合も白紙的包括的委任とはいえない、ということになりそうだ。
その他には、15条が組織運営を丸投げしており、若干荒っぽい感じはするが、問題なさそうである。
従って、委任自体は違憲でないと考えられる。
検閲と同様、論じる余地はさほど無い、とも思える。

しかし、委任命令の代表的論点は、二つである。
一つは、上記の委任自体の合憲性。
もう一つは、委任の範囲を超えていないか、という点である。
前者については、上記のように判例が緩やかに合憲性を認めている。
従って、これを争う余地はそれほどない。
しかし、後者については、実際に委任の範囲の逸脱を認めた判例(最大判昭46・1・20最判平3・7・9最判平14・1・31)がある。
従って、本問においても委任命令を論じるならば、むしろ後者を問題とすべきである。

本問の内閣府令のうち、その内容が資料として挙がっているのは、1条だけだ。
有害情報の定義に関する規定のみである。
それ以外の規定は、省略されている。
従って、その他の委任事項については、委任の範囲云々は問題にならない。
そして、1条の規定は、以下の通りである。

(問題文より引用)

第1条 インターネット上の有害情報からの子どもその他の利用者の保護等を図るためのフィルタリング・ソフトウェアの普及の促進に関する法律(以下「法」という。)第2条第2号に定める基準は,次の各号に掲げる種別に応じ,当該各号に定めるものとする。

一 著しく性的感情を刺激するもの 次のいずれかに該当するものであること。

イ 全裸若しくは半裸又はこれらに近い状態の姿態を描写することにより,卑わいな感じを与え,又は性的行為を容易に連想させるものであること。
ロ 性的行為を露骨に描写し,又は表現することにより,卑わいな感じを与え,又は性的行為を容易に連想させるものであること。
ハ 電磁的記録媒体に記録されたプログラムを電子計算機等を用いて実行することにより,人に卑わいな行為を擬似的に体験させるものであること。
ニ イからハまでに掲げるもののほか,その描写又は表現がこれらの基準に該当するものと同程度に卑わいな感じを与え,又は性的行為を容易に連想させるものであること。

二 著しく残虐性を助長するもの 次のいずれかに該当するものであること。

イ 暴力を不当に賛美するように表現しているものであること。
ロ 残虐な殺人,傷害,暴行,処刑等の場面又は殺傷による肉体的苦痛若しくは言語等による精神的苦痛を刺激的に描写し,又は表現しているものであること。
ハ 電磁的記録媒体に記録されたプログラムを電子計算機等を用いて実行することにより,人に残虐な行為を擬似的に体験させるものであること。
ニ イからハまでに掲げるもののほか,その描写又は表現がこれらの基準に該当するものと同程度に残虐性を助長するものであること。

三 著しく自殺又は犯罪を誘発するもの次のいずれかに該当するものであること。

イ 自殺又は刑罰法令に触れる行為を賛美し,又はこれらの行為の実行を勧め,若しくは唆すような表現をしたものであること。
ロ 自殺又は刑罰法令に触れる行為の手段を,模倣できるように詳細に,又は具体的に描写し,又は表現したものであること。
ハ 電磁的記録媒体に記録されたプログラムを電子計算機等を用いて実行することにより,人に刑罰法令に触れる行為を擬似的に体験させるものであること。

(引用終わり)

問題になるのは、二のロである。
すなわち、「残虐な殺人,傷害,暴行,処刑等の場面又は殺傷による肉体的苦痛若しくは言語等による精神的苦痛を刺激的に描写し,又は表現しているもの」という点である。
二のイと異なるのは、「不当に賛美」といった、「助長」とリンクする限定がないことである。
これだと、残虐性助長の意図の無い、単に残虐性を帯びた刺激的な映像等が含まれる。
例えば、広島・長崎の原爆資料館にある映像等もこれに含まれうるだろう。
これらの映像等が、著しい残虐性を有することは確かだ。
しかし、それを助長するとはいえない。
原爆資料館が、残虐性を助長するための施設だと言う人は誰もいないだろう。
残虐なシーンを示すことで、逆に平和を訴えるということは、当然ありうることだ。
そして、本問のAは、まさにそのような趣旨でウェブサイトを運営していた。
従って、この規定が、「著しく残虐性を助長するもの」として委任された趣旨を逸脱したと争う余地は十分ある。

しかし、この点は、出題趣旨、採点実感及びヒアリングのいずれにおいても触れられていない。
この点からも、考査委員が委任命令独自の論点を意識していなかったことが窺える。
新司法試験では今のところ、人権重視、統治軽視の傾向にあるといえる。

独立行政委員会の見分け方

統治の論点としては、他に独立行政委員会が気になった人もいたかも知れない。
フィルタリング審議会の存在である。
しかし、フィルタリング審議会は、独立行政委員会ではない。
これを独立行政委員会であるとして、その合憲性などを論じれば、評価を下げただろう。
これを見分けるにはどうすればいいのか。

現行法上、会計検査院を除くと、国レベルの独立行政委員会は以下の7つである。

人事院(国家公務員法3条1項)
公安審査委員会(国家行政組織法3条4項、別表第一、公安審査委員会設置法)
運輸安全委員会(国家行政組織法3条4項、別表第一、運輸安全委員会設置法)
公害等調整委員会(国家行政組織法3条4項、別表第一、公害等調整委員会設置法)
中央労働委員会(国家行政組織法3条4項、別表第一、労働組合法19条の2第1項)
国家公安委員会(内閣府設置法64条、警察法4条1項)
公正取引委員会(内閣府設置法64条、独占禁止法27条1項)

上記は、その設置規定の文言に特徴がある。

国家公務員法
3条1項  内閣の所轄の下に人事院を置く。人事院は、この法律に定める基準に従つて、内閣に報告しなければならない。

公安審査委員会設置法
1条の2  国家行政組織法 (昭和二十三年法律第百二十号)第三条第二項 の規定に基づいて、法務省の外局として、公安審査委員会(以下「委員会」という。)を設置する。

運輸安全委員会設置法
3条  国家行政組織法 (昭和二十三年法律第百二十号)第三条第二項 の規定に基づいて、国土交通省の外局として、運輸安全委員会(以下「委員会」という。)を設置する。

公害等調整委員会設置法
2条  国家行政組織法 (昭和二十三年法律第百二十号)第三条第二項 の規定に基づいて、総務省の外局として、公害等調整委員会(以下「委員会」という。)を設置する。

労働組合法
19条の2第1項  国家行政組織法 (昭和二十三年法律第百二十号)第三条第二項 の規定に基づいて、厚生労働大臣の所轄の下に、中央労働委員会を置く。

警察法
4条1項  内閣総理大臣の所轄の下に、国家公安委員会を置く。

独占禁止法
27条  内閣府設置法 (平成十一年法律第八十九号)第四十九条第三項 の規定に基づいて、第一条の目的を達成することを任務とする公正取引委員会を置く。
 公正取引委員会は、内閣総理大臣の所轄に属する

「外局として」「所轄の下に」「所轄に属する」とされている。
「所轄」は、「統轄」と区別して独立性を表す文言である。
この点に着目すると、形式的に見分けることができる。

なお、独立行政委員会のことを「3条委員会」と呼ぶことがある。
国家行政組織法3条に基づく委員会という意味である。
同じく「委員会」という名称でありながら、国家行政組織法8条の審議会等である「8条委員会」と区別する呼称である。

国家行政組織法
3条  国の行政機関の組織は、この法律でこれを定めるものとする。
 行政組織のため置かれる国の行政機関は、省、委員会及び庁とし、その設置及び廃止は、別に法律の定めるところによる。
 省は、内閣の統轄の下に行政事務をつかさどる機関として置かれるものとし、委員会及び庁は、省に、その外局として置かれるものとする。
 第二項の国の行政機関として置かれるものは、別表第一にこれを掲げる。

8条 第三条の国の行政機関には、法律の定める所掌事務の範囲内で、法律又は政令の定めるところにより、重要事項に関する調査審議、不服審査その他学識経験を有する者等の合議により処理することが適当な事務をつかさどらせるための合議制の機関を置くことができる。

もっとも、人事院は内閣の所轄下に置かれるため、国家行政組織法3条によるもの(省の外局)でない。
また、内閣府は国家行政組織法の適用がない(国家行政組織法1条)。

国家行政組織法1条 この法律は、内閣の統轄の下における行政機関で内閣府以外のもの(以下「国の行政機関」という。)の組織の基準を定め、もつて国の行政事務の能率的な遂行のために必要な国家行政組織を整えることを目的とする。

従って、内閣府の外局として置かれる委員会は、内閣府設置法に基づくものであり、国家行政組織法3条によるものではない。
そのため、独立行政委員会を総称して「3条委員会」とするのは、語弊がある。

さて、独立行政委員会に当たらない審議会等の設置規定はどうなっているか。
以下は、審議会等にあたる原子力委員会、原子力安全委員会、司法試験委員会の設置規定である。

原子力委員会及び原子力安全委員会設置法
1条 原子力の研究、開発及び利用(以下「原子力利用」という。)に関する行政の民主的な運営を図るため、内閣府に原子力委員会及び原子力安全委員会を置く

司法試験法
12条1項  法務省に、司法試験委員会(以下この章において「委員会」という。)を置く

審議会等の設置規定は、単に「○○に□□を置く」となっている。
「委員会」という名称かどうかは、関係が無い。

では、本問のフィルタリング審議会はどうか。

(試験問題より引用、下線は筆者)

第13条 内閣総理大臣の諮問に応じて,次項に掲げる事項について調査審議させるため,内閣府に,フィルタリング審議会(以下「審議会」という。)を置く

(引用終わり)

従って、審議会という名称通り、審議会等にあたる。
なお、内閣府に置かれる審議会であるから、国家行政組織法8条の審議会等ではない。
内閣府設置法37条2項による審議会等ということになる。

内閣府設置法37条
 本府に、国民生活審議会を置く。
 前項に定めるもののほか、本府には、第四条第三項に規定する所掌事務の範囲内で、法律又は政令の定めるところにより、重要事項に関する調査審議、不服審査その他学識経験を有する者等の合議により処理することが適当な事務をつかさどらせるための合議制の機関(次項において「審議会等」という。)を置くことができる
 3項略。

ちなみに、平成20年度旧司法試験論文式憲法第2問では、独立行政委員会が出題された。

(平成20年度旧司法試験論文式憲法第2問より引用、下線は筆者)

 民間の個人又は団体による教育事業,慈善事業,博愛事業その他の公益事業(以下「教育等公益事業」という。)の自律的で適正な運営を確保し,その発展を支援するため,特定の教育等公益事業につき,国が助成金を交付する制度を次の要領でつくることになったと仮定する。

 1  助成金の交付の対象となる教育等公益事業は,特定の宗教又は思想信条の信奉,普及又は実践を目的とせず,客観的にもこれと遮断された態様で営まれること。
 2  助成金の交付を行うか否かの決定は,教育等公益事業の事業主体(以下「事業者」という。)の申請を受けて,内閣の所轄の下に置かれる委員会が行う。委員会の委員は,両議院の同意を得て,内閣総理大臣が任命する。委員は,独立してその職権を行う
 3  助成金の交付を受けた事業者は,教育等公益事業の実施内容及び収支(助成金の使途を含む。)について委員会に報告し,審査を受けなければならない。審査の結果,上記1の要件を満たしていないと認められたときは,委員会は,事業者に対して,助成金の返還等を命ずることができる。
 4  委員会は,事業者に対し,いつでもその遂行に係る教育等公益事業に関して報告を求め,助言又は勧告をすることができる。

 この制度の憲法上の問題点を論ぜよ。

【出題趣旨】

 私人による公益事業に対する国の財政的支援に関する憲法上の論点を,財政民主主義の観点から公金支出を制限する憲法第89条後段の趣旨を踏まえ,同条の「公の支配」の意義,独立行政委員会の憲法上の位置づけ及び独立行政委員会によって「公の支配」を行うことの可否等に関連させつつ問うものである。

(引用終わり)

この問題は、「独立してその職権を行う」の部分で独立行政委員会だろうとわかる。
しかし、「所轄の下に」という部分も、大きなヒントだった。
また、内閣の所轄下に置くという点で、人事院と同様の位置づけとなる。
すなわち、国家行政組織法3条によらない独立行政委員会ということになる。

なお、「独立行政委員会」という語は講学上のものである。
従って、国家行政組織法等の法律上の行政委員会とは、必ずしもイコールではない。
そのため、法律上の行政委員会ではないが、講学上独立行政委員会と呼べそうなものもある。
例えば、外局ではないが、独立性を有し、準司法的作用を有する機関。
労働保険審査会、社会保険審査会、公害健康被害補償不服審査会などがこれである。

労働保険審査官及び労働保険審査会法
25条 労働者災害補償保険法第三十八条及び雇用保険法第六十九条の規定による再審査請求の事件を取り扱わせるため、厚生労働大臣の所轄の下に、労働保険審査会(以下「審査会」という。)を置く
29条 委員は、独立してその職権を行う

社会保険審査官及び社会保険審査会法
19条 健康保険法第百八十九条 、船員保険法第六十三条 、厚生年金保険法第九十条 、石炭鉱業年金基金法第三十三条第一項 及び国民年金法第百一条 の規定による再審査請求並びに健康保険法第百九十条 、船員保険法第六十四条 、厚生年金保険法第九十一条 (同法第百六十九条 において準用する場合を含む。第三十二条第二項において同じ。)及び石炭鉱業年金基金法第三十三条第二項 の規定による審査請求の事件を取り扱わせるため、厚生労働大臣の所轄の下に、社会保険審査会(以下「審査会」という。)を置く
20条 審査会の委員長及び委員は、独立してその職権を行う

公害健康被害の補償等に関する法律
111条 第百六条第二項及び石綿による健康被害の救済に関する法律 (平成十八年法律第四号)第七十五条第一項第一号 の規定による審査請求の事件を取り扱わせるため、環境大臣の所轄の下に、公害健康被害補償不服審査会(以下この章において「審査会」という。)を置く
115条 委員は、独立してその職権を行なう

また、準外局的な「特別の機関」(国家行政組織法8条の3)とされているもの。
総務省の特別の機関である中央選挙管理会などがこれにあたる。

国家行政組織法8条の3
 第三条の国の行政機関には、特に必要がある場合においては、前二条に規定するもののほか、法律の定める所掌事務の範囲内で、法律の定めるところにより、特別の機関を置くことができる。

総務省設置法
第三節 特別の機関
(設置)
22条1項  本省に、中央選挙管理会を置く。

これも、講学上独立行政委員会に該当すると考える余地がある。
なお、地方の選挙管理委員会は、地方自治法上の行政委員会である。

地方自治法
138条の4第1項 普通地方公共団体にその執行機関として普通地方公共団体の長の外、法律の定めるところにより、委員会又は委員を置く。
180条の5第1項 執行機関として法律の定めるところにより普通地方公共団体に置かなければならない委員会及び委員は、左の通りである。
一  教育委員会
二  選挙管理委員会
三  人事委員会又は人事委員会を置かない普通地方公共団体にあつては公平委員会
四  監査委員

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