平成20年度旧司法試験論文出題趣旨商法第1問検討

平成20年度の旧司法試験論文式試験出題趣旨のうち、今回は商法第1問について検討する。

【問題】

 X株式会社は,公開会社でない取締役会設置会社であり,その保有する建物及び用地(以下「本件不動産」という。)において「リストランテL」の名称でレストランを営んでいる。X社の貸借対照表の資産の部に計上されている金額は,そのほとんどすべてが本件不動産の帳簿価格で占められている。なお,X社の代表取締役はAであり,また,X社においては特別取締役制度は採用されていない。
 これらを前提として,次のそれぞれの場合について,問いに答えよ。

 1  Aは,Y株式会社に対し,本件不動産を5000万円で譲渡し,その所有権移転登記手続を了した。Y社は,取得した本件不動産の建物を改装して,電化製品の販売店を営むことを予定している。Aは,この取引に先立ち,X社の取締役会の承認も株主総会の承認も得ていない。その後,Aに替わってX社の代表取締役に就任したBは,Y社に対して本件不動産の所有権移転登記の抹消を求めることができるか。

 2  Aは,Y社に対し,本件不動産を厨房設備とともに7000万円で譲渡した。Aは,この取引に先立ち,X社の株主総会の承認を得ている。Y社は,「リストランテL」の名称を引き続き利用し,X社が行っていた従来のレストラン事業を営んでいる。この取引の結果,X社は事実上すべての活動を停止したが,Aが売却代金7000 万円を持ち逃げして行方不明となってしまったため,X社にはみるべき資産がなくなった。X社に対してレストランの運転資金を融資していたCは,Y社に対してその返済を求めることができるか。

【出題趣旨】

 本問は,株式会社が事業活動の承継を伴わずに実質的にすべての資産を譲渡する場合に求められる手続,事業の譲受会社が譲渡会社の営業標を引き続き使用する場合における会社法第22条第1項の類推適用の可否等について問う問題である。会社法第1編における事業譲渡の概念と同法第2編第7章における事業譲渡の概念との関係,各事例における株主総会又は取締役会の決議の要否,必要とされる決議を欠く場合における株式会社の行為の効力等について,整合的な論述をすることが求められる。

論点組合せ問題

出題趣旨は論点を列挙する形式になっている。
典型的な論点組合せ問題である。
第1文前段が小問1。
第1文後段が小問2の問題点である。
そして、第2文は、主として小問1の具体的論点である。
まとめると、以下のようになる。

小問1:株式会社が事業活動の承継を伴わずに実質的にすべての資産を譲渡する場合に求められる手続

論点1:会社法第1編における事業譲渡の概念と同法第2編第7章における事業譲渡の概念との関係
 →株主総会決議の要否
 →事業譲渡に当たるとした場合には、総会決議を欠く場合の事業譲渡の効力

論点2:重要な財産の処分(会社法362条4項1号)にあたるか
 →取締役会決議の要否
 →取締役会決議を欠く場合の重要な財産の処分の効力

小問2:事業の譲受会社が譲渡会社の営業標を引き続き使用する場合における会社法第22条第1項の類推適用の可否

これらの論点を拾えば評価が上がり、落とせば評価が下がる。
その意味で、予備校答練に近い問題だったといえる。
最も差が付いたのは、「リストランテL」が商号でないことに気付けたかという点だろう。
これに気付かないと、類推の論点を落とすことになる。

なお、出題趣旨では「整合的な論述」とある。
しかし、これは上記論点が整理されているか、という程度の意味だろう。
論点間相互の論理性を問う趣旨ではないと思われる。
問題点→手続→効力→問題文の結論までが順を追って適切に検討されていれば、整合的と評価されたはずである。

「実質的にすべての資産」という表現

小問1では、簡単に事業譲渡性を否定し、重要な財産の処分として処理した人が多い。
それで、十分上位の評価になっている。
また、出題趣旨には「取締役会の決議の要否」とある。
従って、重要な財産の処分の点も訊かれていたことは確かだ。
もっとも、出題趣旨は単に重要な財産の譲渡とは表現していない。
「実質的にすべての資産」の譲渡としている。
この点から、やや特別の問題意識を窺うことができる。
それは、事業譲渡の意義に関してである。
事業譲渡の意義については、最大判昭40・9・22がある。
そこでの問題意識は、営業(事業)の移転がなくとも特別決議を要する場合があるのではないか、という点である。

(最大判昭40・9・22多数意見より引用、下線は筆者)

 商法二四五条一項一号によつて特別決議を経ることを必要とする営業の譲渡とは、同法二四条以下にいう営業の譲渡と同一意義であつて、営業そのものの全部または重要な一部を譲渡すること、詳言すれば、一定の営業目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産(得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む。)の全部または重要な一部を譲渡し、これによつて、譲渡会社がその財産によつて営んでいた営業的活動の全部または重要な一部を譲受人に受け継がせ、譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に同法二五条に定める競業避止業務を負う結果を伴うものをいうものと解するのが相当である。
 所論は、要するに、右判示のような見解を採るときは、譲渡会社またはその株主の利益が害される危険があることを力説した上、営業の譲渡とは、いわゆる機能的財産の移転を目的とする契約であり、営業が譲受人に移転し受継されるのを通例とするが、必ずしもそのように狭く解すべきではなく、かかる機能的財産を構成している重要な営業用財産が一括して譲渡され、その結果譲渡会社の運命に重大な影響を及ぼすような場合、たとえば譲渡会社がその結果営業を遂行できなくなるような場合において、当事者がその結果を予見しているときは、いわゆる狭義の「営業譲渡」の場合に準じて、該当会社の株主総会の特別決議を要するものと解するのが相当である、というにある
 しかしながら、商法二四五条一項一号の規定の制定およびその改正の経緯に照しても、右法条に営業の譲渡という文言が採用されているのは、商法総則における既定概念であり、その内容も比較的に明らかな右文言を用いることによつて、譲渡会社がする単なる営業用財産の譲渡ではなく、それよりも重要である営業の譲渡に該当するものについて規制を加えることとし、併せて法律関係の明確性と取引の安全を企図しているものと理解される。前示所論のように解することは、明らかに前示法条の文理に反し、法解釈の統一性、安定牲を害するばかりでなく、その譲渡が無効であるかどうかが、譲渡の相手方または第三者にとつては必ずしも詳らかにしえない譲渡会社の内部的事情によつて左右される結果を認めることとなり、前判示のように解する場合に比較して、法律関係の明確性ないし取引の安全を害するおそれも多く、右所論のような拡張解釈は、法解釈の限度を逸脱するものというほかはない。所論は、立法政策としては考慮の余地があるとしても、現行法の解釈論としては、とうてい採用することをえない。

(引用終わり)

 

(最大判昭40・9・22山田作之助反対意見より引用、下線は筆者)

 商法二四五条一項一号は、会社の代表取締役が会社の「営業ノ全部又ハ重要ナル一部」を他に譲渡するには、株主総会の特別決議を経ることを要するとし、その特別決議なしでなされた譲渡行為は当然無効であるとしているのである。その立法趣旨は、いうまでもなく、会社は営利を目的として存在し、従つて営業をすることが存在の基礎なので、会社の営業を他に譲渡するような所為は会社の存続の基礎に影響をおよぼすものであるから、株主及び会社の利益を保護するため、みだりにその会社の取締役が単独でこれらの所為をすることを禁じている趣旨に外ならない。そして、現代の株式会社型態による企業にあつては、その会社の営業の目的如何によつては、例えば本件上告会社のような生産業を営むものにあつては、その生産設備を操業ずることが営業の主要部分を構成するものであり、換言すれば、その会社の生産工場が会社の目的である営業を遂行する物的基礎となつているもので、会社の営業の基礎は、その工場を経営することにあり、従つてその工場を敷地や備付の機械器具類等と一括して他に譲渡するようなことは、その工場における会社の営業活動を廃止することを結果するもので、すなわち会社の営業ひいては会社の存続の基礎に重大な影響を及ぼすものであるから、商法二四五条一項一号の前記立法趣旨に照らし、株主及び会社の利益保護のため、株主総会の特別決議を要する「営業の譲渡」に包含されるものと解するのが相当であり、かように解することが現代の株式会社企業の実体を正確に把握し、現時の産業界経済界の実情に即するものというべきである。

 これに反し、原判決は、商法二四五条一項一号にいう営業の譲渡の意義を、商法総則の規定である同法二四条以下にいう営業の譲渡の意味と同様に解し、毫も株式会社企業の実態を顧慮することなく、形式的観点によつて営業なる観念を構成し、本件事案を律した嫌があり、物の生産を業とする株式会社の営業の実態をきわめないで判断した結果、製材業を営む上告会社の唯一ともいうべき本件生産工場を有姿のまま他に譲渡した所為を目して商法二四五条一項一号に該当するものでないとしたのは、右法条の趣旨を理解しない違法があるといわなくてはならない。

 この様に生産会社がその営業の基礎をなす生産工場を譲渡することが、特段の事情がないかぎり、商法二四五条一項一号にいう営業の譲渡に該当すると解するとすれば、工場の譲渡取引に際し、一一その実体について調査する必要を生じ、善意で工場を譲り受けた相手方に不測の損害を与える恐れがあり、取引の安全を害するとの批判が予想されるが、株式会社にあつては、その会社の資産状態は、毎決算期毎に財産目録貸借対照表等財務諸表が公表されており、明白になつているのであるから、工場の譲渡取引に当つて、その工場が譲渡会社の営業にとつて如何に値しているかは、相手方において容易に知ることができるものと推認されることに徴すれば、毫も、取引の安全を害するという問題は生ぜず、右の批判は当らない。

(引用終わり)

 

(最大判昭40・9・22松田二郎反対意見より引用、下線は筆者)

 多数意見によれば、譲受人による営業的活動の承継がある場合とない場合とを截然と区別し、その承継のない限り、譲渡会社の代表取締役は何等株主総会の決議を経ることなく、自己の裁量により、「会社の全財産」を譲渡し得るのである。ただこの場合、代表取締役はその譲渡について、会社に対して取締役としての責任を負うことがあるに止まることとなる。同様の理由により、会社の代表取締役は何等株主総会の決議を経ることなく、会社の全財産を譲渡担保となし得ることとなる。要するに、代表取締役はこの点において、きわめて広汎な権限を有するというのである。しかるに、多数意見に従えば、一旦、譲受人が譲渡会社の営業的活動を承継するときは、代表取締役の権限はたちまちその偉力を失い、その譲渡について、株主総会の特別決議を経ることを要することとなるのである。何故に、営業活動の承継がある場合には株主総会の特別決議を必要とするにかかわらず、その承継のない場合にはこれを不必要とするのか。おそらく、何人もその間に存する著しい不均衡を感ずるであろう。さらに、会社の全財産を譲渡するについて、何等株主総会の決議を必要としない場合を認めることは、毎決算期に計算書類の承認(商法二八三T)にさえ、定時株主総会の決議を要することと比較しても、理解し得ないところである。畢竟、多数意見は、会社企業の存立の基礎たる全財産の処分を代表取締役の恣意に委ねることすら生ぜしめるものであつて、「企業維持」の点より見て、きわめて危険な考えであるといわざるを得ない。
 次に、多数意見は、株主保護の点より見ても、到底是認し得ない。けだし、多数意見によるときは、営業的活動の承継のない限り、会社の全財産の譲渡も株主総会の決議を経ることを要しないから、譲渡会社の株主の全く不知の間に、その処分が行われ得ることとなるからである。そして、その結果として、商法二四五条一項一号の営業譲渡に反対する株主の有する株式の買取請求権(商法二四五ノ二)のごときも、著しくその機能を失うこととなるのである。
 ・・・要するに、「営業の全部の譲渡」とは、いわゆる客観的意義における営業、すなわち、会社の営業財産の全部の譲渡を意味し、営業的活動の承継は営業譲渡の要件でないと解すべきである。このことは、営業の一部譲渡についても同様である。

 さらに次の点について、一言すべき必要を感じる。多数意見は「営業的活動の承継」の有無を基準とすることが、「取引の安全」に資すると主張するからである。しかし、このような主張は、全く理解できないところである。
 思うに、株式会社は、その営業上の商取引(たとえば製品たる商品の売買)においては、相手方保護のため、取引の安全が強く要請されるべきことは当然である。しかしながら、会社の営業自体は、本来、譲渡されることを目的とするものではなく、その譲渡は、むしろ、例外的な事例である。従つて、その譲渡については、商取引におけるがごとき取引の安全を強調すべきでなく、却つて譲渡会社自体の利益の保護を高度に考えなければならないのである。いわば、動的安全よりも静的安全を重視すべきものといえよう。この点でも、多数意見の考え方は誤りを含むものと思われる。

(引用終わり)

出題趣旨は、上記のような問題意識を念頭においた表現と思われる。
上記の問題意識に触れながら事業譲渡性を検討すれば、より高い評価になったはずである。
しかし、このような問題意識を書いた答案は非常に少なかったようだ。
ほとんどの答案が、多数意見の結論を簡単に書いて、事業譲渡性を否定している。
結果的にそれでも上位になっているが、考査委員としては不満だったかもしれない。

もっとも、本問の場合、実質的に全財産である点は、重要な財産の処分として一応考慮する。
そのため、それ以外にさらに問題意識を持つのは、やや難しかった。
また、この点はコンパクトにまとめにくいということもある。
不用意に触れて長くなってしまうと、全体のバランスを失してしまいかねない。
しかも、商法は1日目の最終科目である。
疲労もあり、無難にまとめたいところだ。
深入りしない選択も、やむを得ないというところだっただろう。

会社法22条1項類推適用の際の視点

出題趣旨は、会社法22条1項類推の内容について、何ら言及しない。
ただ、おそらく最判平16・2・20を踏まえた論述が期待されていたはずである。

(最判平16・2・20より引用、下線は筆者)

 預託金会員制のゴルフクラブが設けられているゴルフ場の営業においては,当該ゴルフクラブの名称は,そのゴルフクラブはもとより,ゴルフ場の施設やこれを経営する営業主体をも表示するものとして用いられることが少なくない。本件においても,前記の事実関係によれば,Aから営業を譲り受けた被上告人は,本件クラブの名称を用いて本件ゴルフ場の経営をしているというのであり,同クラブの名称が同ゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられているとみることができる。このように,預託金会員制のゴルフクラブの名称がゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられている場合において,ゴルフ場の営業の譲渡がされ,譲渡人が用いていたゴルフクラブの名称を譲受人が継続して使用しているときには,譲受人が譲受後遅滞なく当該ゴルフクラブの会員によるゴルフ場施設の優先的利用を拒否したなどの特段の事情がない限り,会員において,同一の営業主体による営業が継続しているものと信じたり,営業主体の変更があったけれども譲受人により譲渡人の債務の引受けがされたと信じたりすることは,無理からぬものというべきである。したがって,譲受人は,上記特段の事情がない限り,商法26条1項の類推適用により,会員が譲渡人に交付した預託金の返還義務を負うものと解するのが相当である。

(引用終わり)

ポイントは、名称が営業主体をも表示するものとして用いられているかである。
本問で言えば、「リストランテL」が、事業主体をも表示するものか、という点である。
この点を意識した論述がされていれば、それなりに評価されたはずである。

一般論として、レストランの名称が事業主体をも表示するか。
これは、微妙なところだろう。
一般の利用客は、レストランの名称が変わらないと、事業主体の変更を認識できない。
その意味では、レストラン名称が事業主体をも表示するといえるかもしれない。
ただ、本問のCは運転資金の融資を行った者である。
そのような者にとって、レストランの名称は事業主体をも表示するものとはいえない、とも考えうる。
そのような者は、一般の利用客と違ってレストラン事業の内実に詳しいはずだ。
従って、レストランの名称と事業主体の区別はできるはずだ、といえるからである。

また、名称自体の性質に着目する考え方もあり得る。
本問の場合、例えば「リストランテ」の部分は、イタリア語で「レストラン」を意味するだけである。
これは、一般的抽象的過ぎる。
他方、「L」の部分は、やや個別性がある。
これがX社の経営者の頭文字である等の事情。
そういったX社と関連する事情があれば、事業主体を表示する名称といいうるかもしれない。
しかし、そうだとしても、「L」だけでは一般に何のことかわからない。
従って、本問のCがその意味を知っている場合に限り、そのような評価をすべきだ・・等々。
そういった検討がされていれば、それなりに評価されただろう。

判例を知らなくても、上記視点は導くことができる。
会社法22条1項の趣旨は、商号の続用による同一事業継続や債務引受への信頼保護にある。
従って、同一事業の継続または債務引受に対する信頼が生じるか。
そのような観点から、類推の可否を考えることになる。
そうすると、レストラン名称の続用がそのような信頼を生じさせる性質を有するか。
すなわち、レストラン名称と事業主体との関係が問題になるからである。

逆に、判例を知っている場合でも、単に判例がそう言っているから、という理由では、評価されないだろう。
結局は、22条1項の趣旨から論じる必要がある。
もっとも、だから判例を知らなくていいということにはならない。
判例を知っていれば、論点や視点に容易に気付くことができる。
また、自信を持って論述することができる。
事前の学習で判例を知っておくことは、決して無駄ではない。

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