平成21年度新司法試験短答式の感想(2)

民事訴訟法について

民訴については、要件事実を正面から訊く問題が1問出題された。
第74問である。
要件事実については、民法でも部分的に出題されている。
要件事実は法科大学院教育の一つの目玉でもあり、今後も出題される可能性がある。
もっとも、今のところ全体に占める比重は低い。
また、問題自体の難易度もそれ程高くはない。
例えば、第74問は誤っているものを一つ選ぶものである。

(平成21年度新司法試験短答式民事系第74問)

次の【事例】を前提とし,要件事実に関する次の1から5までの各記述のうち,誤っているものはどれか。(解答欄は,[93])

【事例】

 Aは,かつて世話になったことのある知人Bに対し,平成11年1月5日,自己が所有する甲絵画を,代金200万円で売却し,同日,これをBに引き渡したが,いまだに代金が支払われていないとして,平成21年3月1日,Bに対し,代金200万円の支払を求める訴えを地方裁判所に提起した(以下,Aが主張する売買契約を「本件売買契約」という。)。
 これに対して,Bは,Aが主張するとおりの売買契約を締結して甲絵画を受け取ったのは事実であり,その際,代金の支払期限は定められなかったものの,平成11年1月10日に代金を既にAに支払済みであり,仮にその弁済の事実が認められないとしても,Aが訴求する売買代金請求権は,既に時効消滅していると主張し,前記訴訟の第1回口頭弁論期日(平成21年4月3日)において時効を援用した。
 Aは,Bの弁済の事実を否認するとともに,Bの消滅時効の主張については,第2回口頭弁論期日において,Bに対し,かねてから再三にわたり代金の支払を求めていたところ,平成20年1月5日,Bは,Aから代金の支払を催促された際,Aに対し,1か月間支払を待ってほしいと要請したと主張したが,Bはその主張事実を否認した。

1.AのBに対する請求は,訴訟物としては,平成11年1月5日にAとBとの間で締結された甲絵画を代金200万円で売る旨の売買契約に基づくAのBに対する代金200万円の支払請求権と特定することができる。

2.Aが訴訟で請求原因として主張しなければならない要件事実は,「Aは,Bに対し,平成11年1月5日,甲絵画を,代金200万円で売り,これを即日,Bに引き渡した。」である。

3.Bの弁済の主張は抗弁であるが,その要件事実は,「Bは,Aに対し,平成11年1月10日,本件売買契約に基づく代金支払債務の履行として200万円を支払った。」である。

4.Bの消滅時効の主張は抗弁であるが,その要件事実は,「平成21年1月5日は経過した。Bは,Aに対し,平成21年4月3日の第1回口頭弁論期日において,時効を援用するとの意思表示をした。」である。

5.Bが,平成20年1月5日,Aから代金の支払を催促された際,支払を1か月間待ってほしいと要請したとのAの主張は,時効中断事由である債務の承認に該当する事実を主張するものであり,消滅時効の抗弁に対する再抗弁となる。

売買代金支払請求の請求原因は売買契約締結の事実のみであり、引渡しの主張は不要である。
よって、2が誤っている。
これは、極めて初歩的な知識である。
それ以外の知識は無くても、正解できた。
従って、現段階では、短答対策として特別に要件事実の知識を詰め込む、という必要は無いと思われる。

その他の問題は、肢別本 等をやっておけば概ね対応できる。
旧司法試験の択一過去問がないので、司法書士用のもの で補充するとよい。

刑法について

新司法試験の刑法は、旧試験のようなパズル問題ではなく、知識問題主体である。
そして、総論各論それぞれ、満遍なく出題されているように見える。
ただ、そこには一定の傾向があり、総論はそれ程細かくないが、各論は細かい。
総論の短答プロパー分野では、量刑や執行猶予等しか出題されていない。
刑罰論や国外犯処罰、没収などはほとんど出題されていない。
出題する場合でも、参照条文が付くことが多い。
例えば、平成18年度には国外犯処罰が出題されているが、参照条文・見解付きの論理問題となっている。

(平成18年度新司法試験短答式刑事系第20問)

 刑法第1条に関する次の【見解】を採って後記1から5までの各記述を検討した場合,誤っているものはどれか。なお,日本国民が被害者である場合を除き,殺人罪に関する国外犯処罰規定はないことを前提とする。(解答欄は,[31])

(参照条文)刑法
第1条 この法律は,日本国内において罪を犯したすべての者に適用する。
2 日本国外にある日本船舶又は日本航空機内において罪を犯した者についても,前項と同様とする。

【見解】
 「刑法第1条第1項は,日本国内に犯罪地がある場合に刑法を適用する属地主義の原則を規定しているが,同項の『罪を犯した』とは,犯罪を構成する事実の全部又は一部が生じたことをいう。なお,狭義の共犯の場合,正犯行為が行われた場所が共犯の犯罪地になるほか,共犯行為が行われた場所も共犯の犯罪地になるが,共犯行為が行われた場所は正犯の犯罪地にはならない。」

1. 外国人(日本の国籍を有しない者をいう。以下同じ。)甲は,日本人乙が日本国内で日本人丙を殺害するために使うことを知りながら,某外国のホテル内で,乙にナイフを貸したが,その後,乙は,日本国内で,そのナイフを使って丙を殺害した。甲に刑法(殺人幇助罪)が適用される。

2. 外国人甲は,日本国内で,外国人乙を殺害するために同人に毒薬を飲ませたが,その後,乙が乗船した某外国船舶が公海を航行中,その船舶内で,乙は,この毒薬の効果により死亡した。甲に刑法(殺人罪)が適用される。

3. 外国人甲は,外国人乙が某外国で外国人丙を殺害するために使うことを知りながら,日本国内で,乙にピストルを貸したが,その後,乙は,某外国のホテル内で,そのピストルを使って丙を殺害した。甲に刑法(殺人幇助罪)は適用されない。

4. 3の事例で,乙に刑法(殺人罪)は適用されない。

5. 外国人甲は,公海の上空を飛行中の日本航空機内で,外国人乙を殺害するために同人に毒薬を飲ませた。その後,その航空機が悪天候のため飛行途中で某外国の飛行場に着陸した際,体調が悪化した乙は同国の病院に搬送され,その病院内で,この毒薬の効果により死亡した。甲に刑法(殺人罪)が適用される。

本年度では、刑の変更による旧法と新法の適用関係を問う出題がある。
第16問である。
これも参照条文が付いている。

(平成21年度新司法試験短答式刑事系第16問)

 次のアからオまでの各事例について,甲に適用される法律を判例の立場に従って検討し,旧法が適用される場合には1を,新法が適用される場合には2を選びなさい。(解答欄は,アからオの順に[26]から[30])

ア.甲が乙を監禁中,監禁罪の法定刑を重くする改正法が施行された。[26]

イ.甲が乙に暴行を加えたため乙が死亡したが,乙に対する暴行の後,乙が死亡するまでの間に傷害致死罪の法定刑を重くする改正法が施行された。[27]

ウ.甲は,自己が所有している宝石を乙に売却する契約を締結してその代金を受領したが,同宝石を乙に引き渡す前に,丙との間で同人に同宝石を売却する契約を締結し,その引渡しを済ませた。丙との前記契約を締結した後,丙に同宝石を引き渡す前に横領罪の法定刑を重くする改正法が施行された。[28]

エ.甲は,乙所有の自動車を窃取した後,同自動車を乗り回していたが,窃取後,乗り回している間に窃盗罪の法定刑を軽くする改正法が施行された。[29]

オ.甲は,乙を殺害後,乙の死体を遺棄したが,殺害後,死体を遺棄する前に殺人罪の法定刑を軽くする改正法が施行された。[30]

(参照条文)刑法
第6条 犯罪後の法律によって刑の変更があったときは,その軽いものによる。

「犯罪後」であるかどうかは、実行行為を基準にして考えればよい。
アは、監禁行為継続中であるから、「犯罪後」ではなく、新法適用となる。
イは、暴行が実行行為であるから、「犯罪後」であり、軽い旧法適用となる。
ウは、契約締結時に不法領得意思が発現しているから既遂となり、「犯罪後」となるから、軽い旧法適用となる。
エは、窃取時に実行行為は終了するから、「犯罪後」であり、軽い新法適用となる。
オは、殺人後に殺人の刑が軽くなっているから、「犯罪後」であり、軽い新法適用となる。

オについては、厳密には若干細かい知識を要する。
殺人と死体遺棄が牽連犯であれば、全体として死体遺棄を基準とすることになる(大判明42・11・1)。
その場合には、「犯罪後」にあたらず、刑の軽重を考慮することなく新法適用となる。
しかし、殺人と死体遺棄は併合罪関係である(大判明44・7・6)から、殺人と死体遺棄は個別に判断する。
そうすると、殺人の実行行為後に殺人の刑が軽くなっているから、「犯罪後」にあたる。
もっとも、新法の方が軽い。
従って、いずれにせよ新法適用となる。

総論については、細かい条文知識が無くても、答えられるようになっている。
他方、各論の短答プロパー分野については、そのような配慮が無い。
例えば、今年度の第7問は逃走罪についての出題であるが、参照条文は付されていない。

(平成21年度新司法試験短答式刑事系第7問)

逃走の罪に関する次の1から5までの各記述を検討した場合,正しいものはどれか。(解答欄は,[11])

1.甲は,確定判決によって刑務所に収容されている者であるが,A刑務所からB刑務所への護送中に護送車両から逃走した。甲に逃走罪(刑法第97条)が成立する余地はない。

2.甲は,勾留状によって拘置所に勾留されている者であるが,拘置所職員のすきを見て拘置所から逃走した。甲に逃走罪が成立する余地はない。

3.甲は,確定判決によって刑務所に収容されている者であるが,刑務官のすきを見て刑務所の敷地外に脱出し,刑務官の追跡を振り切って民家の庭に隠れたものの,しばらくして,付近の捜索を継続していた刑務官に発見され拘束された。甲に逃走罪の既遂罪が成立する余地はない。

4.甲は,確定判決によって刑務所に収容されている者であるが,刑務所に面会に来た友人乙に逃走用の開錠用具を差し入れるように依頼し,乙から差し入れを受けた開錠用具を使い,錠を損壊せずに開けた上,刑務所から逃走した。甲及び乙に加重逃走罪(刑法第98条)が成立する余地はない。

5.甲は,確定判決によって刑務所に収容されている者であるが,刑務所に面会に来た友人乙に逃走用の開錠用具を差し入れるように依頼し,乙は,甲を逃走させる目的で,開錠用具を隠した衣類を甲に差し入れた。ところが,甲は,乙が差し入れた開錠用具を使用せずに同刑務所から逃走した。乙に逃走援助罪(刑法第100条)が成立する余地はない。

逃走罪関係の条文は、以下の通りである。

 第6章 逃走の罪

(逃走)
第97条  裁判の執行により拘禁された既決又は未決の者が逃走したときは、一年以下の懲役に処する。

(加重逃走)
第98条  前条に規定する者又は勾引状の執行を受けた者が拘禁場若しくは拘束のための器具を損壊し、暴行若しくは脅迫をし、又は二人以上通謀して、逃走したときは、三月以上五年以下の懲役に処する。

(被拘禁者奪取)
第99条  法令により拘禁された者を奪取した者は、三月以上五年以下の懲役に処する。

(逃走援助)
第100条  法令により拘禁された者を逃走させる目的で、器具を提供し、その他逃走を容易にすべき行為をした者は、三年以下の懲役に処する。
2  前項の目的で、暴行又は脅迫をした者は、三月以上五年以下の懲役に処する。

(看守者等による逃走援助)
第101条  法令により拘禁された者を看守し又は護送する者がその拘禁された者を逃走させたときは、一年以上十年以下の懲役に処する。

(未遂罪)
第102条  この章の罪の未遂は、罰する。

正しいのは、4である。
損壊行為も暴行脅迫行為もなく、甲は乙と一緒に逃走しておらず、乙はそもそも「前条に規定する者又は勾引状の執行を受けた者」にあたらないからだ。
ただ、これは上記各罪の構成要件を把握していないと、解けない。
また、知らなくても解答可能ではあるが、勾留されている者が「未決の者」にあたること(肢2、埼玉高判昭28・7・9)、看守者の実力的支配を脱しない場合に未遂となること(肢3、福岡高判昭29・1・12)なども問われている。
上記の条文を示した上で、あてはめをさせるとしても十分問題として成立するレベルである。
にもかかわらず、上記条文を覚えていないと解けないようになっている。
このように、各論については細かい条文知識まで要求している。

従って、短答対策としては、まずは各論を優先するべきである。
総論については、量刑や執行猶予に関わる部分。
この辺りを、肢別本 等で固めていくのがよいだろう。

刑事訴訟法について

本年度の刑訴法は、刑訴法の枠の中で出題されていた。
平成19年度の通信傍受法のような特別法からの出題はなかった。
もっとも、近時の改正事項などは、むしろ狙って出題されている。
従って、特別法であっても、検察審査会法の改正点などは来年度以降出題される可能性がある。
ある程度ポイント部分を押さえておく必要はありそうだ。

また、上訴・再審や公判前整理手続、略式手続などのマイナー分野からも毎年のように出題されている。
この辺りは「基本的事項」として出題されているといえる。
従って、来年度以降もしっかり準備しておくべきだろう。

なお、第39問のような一見論理問題のような問題も出題されている。

(平成21年度新司法試験短答式刑事系第39問)

 次のI及びUの【見解】は,確定判決を経由した事件の訴因及び確定判決後に起訴された確定判決前の行為に関する事件の訴因が共に窃盗罪である場合において,両訴因間における公訴事実の単一性の有無を判断する考え方を述べたものである。これらの【見解】のいずれかを前提に,後記【事例】において,裁判所がどのような判決をすべきかについて述べた後記アからカまでの【記述】のうち,正しいものの組合せは,後記1から6までのうちどれか。なお,「窃盗罪」とは,刑法第235条の罪をいい,「常習特殊窃盗罪」とは,盗犯等の防止及び処分に関する法律第2条違反の罪をいう。(解答欄は,[75])

【見解】

T.訴因に記載された事実のみを基礎として両者が併合罪関係にあり一罪を構成しない場合には,公訴事実の単一性はない。

U.いずれの訴因の記載内容にもなっていないところの犯行の常習性という要素について証拠により心証形成をし,両者が常習特殊窃盗として包括的一罪を構成する場合には,公訴事実の単一性を肯定できる。

【事例】

 甲は,平成○年2月2日にX宝石店から宝石を窃取した@事実と同年3月3日にY宝石店から宝石を窃取したA事実で,窃盗罪により起訴され,同年5月10日,裁判所において,窃盗罪により懲役2年の実刑に処せられ,同判決は,同年5月24日に確定した。その後,甲が同年1月1日にZ宝石店から宝石を窃取したB事実が発覚し,甲は,同事実で窃盗罪により起訴された。
 裁判所は,公判審理の結果,B事実について窃盗罪として訴因の立証がなされており,@事実及びA事実と併合罪関係にあるものの,実体的には@ないしB事実について常習特殊窃盗罪を構成するとの心証を形成した。

【記述】

ア.Tの考え方に立つと,窃盗罪により有罪の判決をすべきである。
イ.Tの考え方に立つと,免訴の判決をすべきである。
ウ.Tの考え方に立つと,公訴棄却の判決をすべきである。
エ.Uの考え方に立つと,常習特殊窃盗罪により有罪の判決をすべきである。
オ.Uの考え方に立つと,免訴の判決をすべきである。
カ.Uの考え方に立つと,公訴棄却の判決をすべきである。

1.アオ2.アカ3.イエ4.イカ5.ウエ6.ウオ

(参照条文)盗犯等の防止及び処分に関する法律
第二条 常習トシテ左ノ各号ノ方法ニ依リ刑法第二百三十五条,第二百三十六条,第二百三十八条若ハ第二百三十九条ノ罪又ハ其ノ未遂罪ヲ犯シタル者ニ対シ窃盗ヲ以テ論ズベキトキハ三年以上,強盗ヲ以テ論ズベキトキハ七年以上ノ有期懲役ニ処ス

一 兇器ヲ携帯シテ犯シタルトキ
二 二人以上現場ニ於テ共同シテ犯シタルトキ
三 門戸牆壁等ヲ踰越損壊シ又ハ鎖鑰ヲ開キ人ノ住居又ハ人ノ看守スル邸宅,建造物若ハ艦船ニ侵入シテ犯シタルトキ
四 夜間人ノ住居又ハ人ノ看守スル邸宅,建造物若ハ艦船ニ侵入シテ犯シタルトキ

しかし、論理操作部分は容易で、むしろ、一事不再理の場合に免訴か公訴棄却かの知識が解答のポイントとなる。
従って、実質は知識問題である。
平成18年度にも類似論点をテーマにして出題されているが、こちらは論理操作に重点が置かれている。

(平成18年度新司法試験短答式刑事系第37問)

 次のT及びUの【見解】は,一事不再理の効力が及ぶ範囲に関する考え方を述べたものである。これらの【見解】のいずれかを前提に後記【事例】における起訴の適法性について述べた後記1から5までの【記述】のうち,正しいものはどれか。なお,「常習特殊窃盗罪」とは,盗犯等の防止及び処分に関する法律第2条違反の罪をいう。(解答欄は,[59])

【見解】

T. 一罪の一部を構成する犯罪事実について,前訴において有罪・無罪の判決が言い渡され確定したときは,一罪を構成する残りの犯罪事実のうち,前訴の第一審判決言渡し時までに行われた部分について,確定判決の一事不再理の効力が及ぶ。

U. Tの考え方が原則であるが,前訴において同時審判が事実上又は法律上不可能であった部分については,確定判決の一事不再理の効力は及ばない。

【事例】

 甲は,平成○○年の3月1日(@)と5月1日(A)に窃盗を行い,7月10日,Aの窃盗の事実で逮捕され,8月1日,同事実について常習特殊窃盗罪で起訴されたが,その後保釈された。
 甲の公判は,9月8日に弁論が終結し,9月15日に執行猶予付の有罪判決が言い渡され,9月30日に確定したが,甲は,保釈後の9月10日(B),9月20日(C)にもそれぞれ窃盗を行った。その後,甲は,12月1日(D)に行った窃盗で逮捕され,捜査の結果,Dのほか@BCの各窃盗の事実が判明するとともに,これらがAの窃盗と常習特殊窃盗罪を構成することも明らかになった。

【記述】

1. Tの考え方に立ったとき,@の窃盗を単純窃盗として起訴することは許される。
2. Tの考え方に立ったとき,Bの窃盗を単純窃盗として起訴することは許される。
3. Tの考え方に立ったとき,CDの窃盗をそれぞれ単純窃盗として起訴することは許される。
4. Uの考え方に立ったとしても,@の窃盗を常習特殊窃盗として起訴することが許されることはない。
5. Uの考え方に立ったとしても,Bの窃盗を常習特殊窃盗として起訴することが許されることはない。

(参照条文)盗犯等の防止及び処分に関する法律
第二条 常習トシテ左ノ各号ノ方法ニ依リ刑法第二百三十五条,第二百三十六条,第二百三十八条若ハ第二百三十九条ノ罪又ハ其ノ未遂罪ヲ犯シタル者ニ対シ窃盗ヲ以テ論ズベキトキハ三年以上,強盗ヲ以テ論ズベキトキハ七年以上ノ有期懲役ニ処ス

一 兇器ヲ携帯シテ犯シタルトキ
二 二人以上現場ニ於テ共同シテ犯シタルトキ
三 門戸牆壁等ヲ踰越損壊シ又ハ鎖鑰ヲ開キ人ノ住居又ハ人ノ看守スル邸宅,建造物若ハ艦船ニ侵入シテ犯シタルトキ
四 夜間人ノ住居又ハ人ノ看守スル邸宅,建造物若ハ艦船ニ侵入シテ犯シタルトキ

この点からも、知識重視の傾向が強まっていることが窺える。
肢別本 等を利用して、マイナー部分も含めてしっかり知識を習得しておきたい。

目標点数、合格点の予測など

今年度の問題は、憲・民は易しく、行商民訴は難しい。
刑・刑訴は、その中間という感じだ。

目標としては、憲・民で8割程度をとり、行商民訴は5割程度を守る。
刑・刑訴は、6割を確保する。
そういった感じだろう。

そうすると、公法系は、50×0.8+50×0.5=65点。
民事系は、74×0.8+38×0.5+38×0.5≒97点。
刑事系は、50×0.6+50×0.6=60点。

合計すると、65+97+60=222点。
部分点の付き方にもよるが、220点から230点くらいが目安になるだろう。

昨年度の印象では、目標の目安は250点くらいという感じだった。
全体的にみて、20点ほど難化したといってよい。
そのことからすると、合格点も昨年度の230点の20点下。
すなわち、210点ではないか、と予測できる。

このことは、短答論文の比重変更の際に述べた仮説とも一致する。

(「新司法試験短答・論文の比重変更について(下)」より引用)

短答で満点の8割しか取らないはずが、6割まで取るようになった。
そのために、点数幅が想定の倍に広がった。
だから、短答の比重をさらに半分にして調整した。
今回の変更の意図は、そういうことだったのではないか、と推測できる。
その意味では、当初の議論の趣旨に沿った変更である。
平成21年度になって変更したのは、3回実施して、短答が6割程度で固まってきたと判断されたためだろう。

(中略)

上記で示した推測が正しいとすると、二つのことが予測できる。
一つは、当面短答の合格最低点は満点の6割程度で推移するだろうということだ。
将来的に8割に上昇させるつもりなら、比重変更は不要だからである。

もう一つは、短答の問題の難易度が上がるのではないかということだ。
現在受験生の数は、増加傾向にある。
一方で、論文の採点可能枚数には限度がある。
従って、ある程度短答合格者の数を絞らざるを得ない。
このことは、短答の合格最低点に対する上昇圧力となる。
しかし、上記のように、合格最低点は6割を維持するつもりのようだ。
そうなると、考えられるのは、問題の難易度を上げて全体の点数を下げることである。
今回の変更を受けて短答の手を抜くのは、この意味でも危険なことである。

(引用終わり)

上記仮説からは、以下のように説明される。
平成18年度、19年度の合格点が、満点の6割となった。
そのため、短答で生じる得点幅が、当初の議論の2倍となった。
そこで、平成20年度は問題の難易度を下げ、合格点を上げた。
これによって、若干短答で生じる得点幅を小さくした。
ただ、それだけでは不十分と考えられたため、より短答の比重を下げる方策が検討された。
ここで考えられる方策は、二つである。
一つは、短答の難易度をさらに易しくし、合格点を当初の想定どおり、満点の8割とする方法。
もう一つは、端的に総合評価の際の論文との比重を半分にしてしまうこと。
司法試験委員会は、後者の方法を採った。
これ以上短答を易しくするのは、質の確保の問題との関係で難しいという判断だったのかもしれない。
そして、後者の方法を採った以上、昨年度のように問題を易しくする必要はなくなった。
そこで、今年度は難易度を上げた。

問題を見た感触と、上記仮説から、合格点は210点前後になる可能性が高いとみる。

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