平成20年度旧司法試験論文出題趣旨商法第2問検討(上)

平成20年度の旧司法試験論文式試験出題趣旨のうち、今回は商法第2問について検討する。

【問題】

 甲株式会社は,その発行する株式を金融商品取引所に上場している監査役会設置会社である。甲社の発行済株式総数の約20パーセントを保有する株主名簿上の株主である乙株式会社は,平成20年4月25日,同年6月27日開催予定の甲社の定時株主総会における取締役選任に関する議案及び増配に関する議案についての株主提案権を行使した。この場合において,次の2つの問いに答えよ。なお,甲社の定款には,種類株式に係る定めはないものとする。

 1  乙社は,株主提案権の行使とともに,甲社に対し,その提案の内容を他の株主によく伝えたいとして,甲社の株主名簿の閲覧請求を行った。これに対し,甲社は,乙社が甲社と事業上の競争関係にある丙株式会社の総株主の議決権の70パーセントを有していることから,乙社からの閲覧請求を拒否することとした。この閲覧請求の拒否は許されるか。

 2  甲社の取締役らは,乙社からの株主提案を受けて,直ちに臨時取締役会を開催し,丁株式会社との業務提携関係を強化することが目的であるとして,既に業務提携契約を締結していた丁社のみを引受人とする募集株式の第三者割当発行を決議した。なお,払込金額については甲社株式の直近3か月の市場価格の平均の90パーセントに相当する額とし,払込期日については定時株主総会の開催日の1週間前の日とすることとされた。また,当該決議に合わせて,定時株主総会に係る議決権行使の基準日について,この発行に係る株式に限りその効力発生日の翌日とする旨の決議がされ,これに係る所要の公告も行われた。この募集株式の発行が実施されると,乙社が保有する甲社株式の甲社発行済株式総数に対する割合は約15パーセントに低下する一方で,丁社のそれは約45パーセントに上昇することとなる。乙社は,この募集株式の発行を差し止めることができるか。

【出題趣旨】

 小問1は,会社法第125条において株主名簿の閲覧請求権及びその拒否事由が規定されている趣旨についての理解を問うものであり,解答に際しては,親子会社関係が絡む場合にはどのような解釈を行うかについても論述する必要がある。小問2は,公開会社の募集株式の発行に係る規律の内容の理解を問うとともに,会社法第210条の適用関係における法令・定款違反の有無及び著しい不公正の有無について,それぞれの解釈に係る基礎的な知識及びそれを事例に適用する能力を問うものである。

株主名簿閲覧請求拒絶の可否

小問1では、会社法125条3項各号該当性。
とりわけ3号適用の可否が問題になることは容易に気付くことができた。
ただ、そこで問題になる論点は細かい。
論点は2つある。

一つは、請求者に直接の競争関係がないが、その親子会社に競争関係がある場合の3号該当性。
出題趣旨のいう「親子会社関係が絡む場合にはどのような解釈を行うか」である。
これは、楽天対TBS事件(東京地判平19・9・20)で問題になった点である。
本問とは異なるのは、会計帳簿等閲覧謄写請求の事案であること。
それから、請求者が競争関係にある会社の完全子会社であるという点である。
東京地裁は「請求者がその親会社と一体的に事業を営んでいると評価される場合」には、拒否事由に当たるとした。
拒否事由の趣旨を競争事業への情報の流用の危険と考えれば、親子会社関係においてもそのような危険がある。
従って、親子会社に競争関係があれば、実質的競争関係にあるといいうることになる。

なお、旧商法下の会計帳簿等閲覧請求拒否事由は、以下のように規定されていた。

旧商法293条の7
 前条ノ規定ニ依ル請求アリタルトキハ取締役ハ其ノ請求ガ左ニ掲グル事由ニ該当スルト認ムベキ相当ノ理由アル場合ヲ除クノ外之ヲ拒ムコトヲ得ズ
 1号略
 二 株主ガ会社ト競業ヲ為ス者ナルトキ、会社ト競業ヲ為ス会社ノ社員、株主、取締役若ハ執行役ナルトキ又ハ会社ト競業ヲ為ス者ノ為其ノ会社ノ株式ヲ有スル者ナルトキ
 3号以下略

上記規定からは、子会社に競業ある場合は、請求権者たる親会社は、「会社ト競業ヲ為ス会社ノ・・・株主」にあたる。
また、親会社に競業ある場合、その子会社が請求対象会社の株主の資格で閲覧等請求をする場合は、「会社ト競業ヲ為ス者(親会社)ノ為其ノ会社(請求対象会社)ノ株式ヲ有スル者」にあたりうる。
子会社が親会社のために請求対象会社の株式を保有している、と考えうるからである。
従って、親子会社に競業関係があれば、拒否事由に該当すると考えられる。

これが、会社法の株主名簿閲覧拒否事由及び会計帳簿等閲覧請求拒否事由では、以下のようになっている。

会社法

125条3項3号
 請求者が当該株式会社の業務と実質的に競争関係にある事業を営み、又はこれに従事するものであるとき。

433条2項3号
 請求者が当該株式会社の業務と実質的に競争関係にある事業を営み、又はこれに従事するものであるとき。

これを見ると、親子会社の場合には、形式的に該当するかがわからない。
もっとも、会社法は旧商法の拒否事由とほぼ同じものを定めたとされている。
そうすると、親子会社に競争関係がある場合は、「実質的に競争関係にある」に含まれるということになるだろう。

もう一つの論点は、125条3項3号に該当すれば直ちに閲覧等の拒否ができるか、という点である。
これは出題趣旨のいう「閲覧請求権及びその拒否事由が規定されている趣旨についての理解」に関わる。
条文の文言からは、各号に該当すれば直ちに拒めるという体裁になっている。
しかし、そうではないという考え方もある。
まず、拒否事由を定めた趣旨を閲覧等請求権の濫用防止と考える。
その上で、3号に形式的に該当しただけでは、なお濫用と認めるに十分でないとする考え方である。
原弘産対日本ハウズイング事件(東京高決平20・6・12)は、3号に該当しただけでは、濫用目的が推定されるにとどまるとする。
従って、請求権者の側で正当な権利行使の目的を立証すれば、閲覧等の拒否はできないとされた。
他方、最判平21・1・15は、旧商法293条の7第2号の会計帳簿等閲覧謄写拒否事由についてであるが、以下のように述べる。

(最判平21・1・15より引用、下線は筆者)

 商法293条の7第2号は,会計帳簿等の閲覧謄写を請求する株主が会社と競業をなす者であること,会社と競業をなす会社の社員,株主,取締役又は執行役であることなどを閲覧謄写請求に対する会社の拒絶事由として規定するところ,同号は,「会社ノ業務ノ運営若ハ株主共同ノ利益ヲ害スル為」などの主観的意図を要件とする同条1号と異なり,文言上,会計帳簿等の閲覧謄写によって知り得る事実を自己の競業に利用するためというような主観的意図の存在を要件としていない
 そして,一般に,上記のような主観的意図の立証は困難であること,株主が閲覧謄写請求をした時点において上記のような意図を有していなかったとしても,同条2号の規定が前提とする競業関係が存在する以上,閲覧謄写によって得られた情報が将来において競業に利用される危険性は否定できないことなども勘案すれば,同号は,会社の会計帳簿等の閲覧謄写を請求する株主が当該会社と競業をなす者であるなどの客観的事実が認められれば,会社は当該株主の具体的な意図を問わず一律にその閲覧謄写請求を拒絶できるとすることにより,会社に損害が及ぶ抽象的な危険を未然に防止しようとする趣旨の規定と解される。
 したがって,会社の会計帳簿等の閲覧謄写請求をした株主につき同号に規定する拒絶事由があるというためには,当該株主が当該会社と競業をなす者であるなどの客観的事実が認められれば足り,当該株主に会計帳簿等の閲覧謄写によって知り得る情報を自己の競業に利用するなどの主観的意図があることを要しないと解するのが相当であり,同号に掲げる事由を不許可事由として規定する同法293条の8第2項についても,上記と同様に解すべきである。

(引用終わり)

上記判例における拒否事由の趣旨の理解。
これが会社法125条3項3号にも妥当すると考えれることは可能だろう。
その場合、同号に該当すれば直ちに閲覧拒否できる、ということになる。

上記の論点の素材となる判例・裁判例は、いずれも直近のものである。
従って、事前準備できるような論点ではない。
そのため、現場では、問題文から明らかな論点。
すなわち、親子会社と競争関係についての論点に触れられれば、十分だった。
差が付いたのは、125条3項3号の趣旨から結論を導いているか、である。
単に親子会社だから実質的に競争関係がある、とするだけでは、評価を落としている印象である。

同号の趣旨は、事前準備していないのが通常だろう。
しかし、知らないから書かない、という戦略は、こういう場合適切でない。
多少不正確な趣旨であっても、趣旨から考えていることを示すことが重要だからである。
従って、思いつきでも構わないから、趣旨から書くべきだった。

第三者への有利発行

「払込金額については甲社株式の直近3か月の市場価格の平均の90パーセントに相当する額とし」という部分から、有利発行が問題になることがわかる。
この点は、出題趣旨のいう「公開会社の募集株式の発行に係る規律」及び「会社法第210条の適用関係における法令・・違反の有無」という部分に当たる。

有利発行該当性については、1割引きまでOKということが言われている。
しかし、その際によく引かれる最判昭50・4・8は、一般論としてそのようなことは述べていない。

(最判昭50・4・8より引用、下線は筆者)

 普通株式を発行し、その株式が証券取引所に上場されている株式会社が、額面普通株式を株主以外の第三者に対していわゆる時価発行をして有利な資本調達を企図する場合に、その発行価額をいかに定めるべきかは、本来は、新株主に旧株主と同等の資本的寄与を求めるべきものであり、この見地からする発行価額は旧株の時価と等しくなければならないのであつて、このようにすれば旧株主の利益を害することはないが、新株を消化し資本調達の目的を達成することの見地からは、原則として発行価額を右より多少引き下げる必要があり、この要請を全く無視することもできない。そこで、この場合における公正発行価額は、発行価額決定前の当該会社の株式価格、右株価の騰落習性、売買出来高の実績、会社の資産状態、収益状態、配当状況、発行ずみ株式数、新たに発行される株式数、株式市況の動向、これらから予測される新株の消化可能性等の諸事情を総合し旧株主の利益と会社が有利な資本調達を実現するという利益との調和の中に求められるべきものである。
 本件についてみるに、原審認定の前記事実によれば、株式会社横河電機製作所(以下「横河電機」という。)発行にかかる本件新株(記名式額面普通株式、一株の金額五〇円)の発行価額は、本件新株を買取引受の方式によつて引受けた証券業者である被上告人らが昭和三六年一月七日に横河電機に対して具申した意見に基づき、同月九日の取締役会において右意見どおり決定されたものであるところ、右意見は、具申の前日である同月六日の終値三六五円、前一週間(昭和三五年一二月二六日から昭和三六年一月六日まで)の終値平均三五九円一七銭、前一か月(昭和三五年一二月七日から昭和三六年一月六日まで)の終値平均三五〇円二七銭の三者の単純平均三五八円一五銭から、新株の払込期日が期中であつたので、配当差二円四一銭を差引いた三五五円七四銭を基準とし、横河電機の株式の価格動向としては人気化していたため急落する可能性が強く、過去六年間における一か月以内の下落率の大勢は一〇ないし一四パーセントに集中していたこと、その売買出来高が昭和三五年九月から同年一二月まで一日平均一九万三〇〇〇株であるのに比べると本件公募株数は一五〇万株の大量であること、その他、当時における株式市況の見通し等を勘案すれば、本件新株を売出期間中に消化するためには前記基準額を最低一〇パーセント値引する必要がある等の事由による減額修正をして、発行価額としては一株あたり三二〇円をもつて相当とするというのである。このように、右の意見が出されるにあたつては、客観的な資料に基づいて前記考慮要因が斟酌されているとみることができ、そこにおいてとられている算定方法は前記公正発行価額の趣旨に照らし一応合理的であるというを妨げず、かつ、その意見に従い取締役会において決定された右価額は、決定直前の株価に近接しているということができる。このような場合、右の価額は、特別の事情がないかぎり、商法二八〇条ノ一一に定める「著シク不公正ナル発行価額」にあたるものではないと解するのを相当とすべく、右価額が当該新株をいわゆる買取引受方式によつて引受ける証券業者が具申した意見に基づきその意見どおり決定されたとの前記事実も、右の意見の合理性が肯定できる以上、それだけで右の判断を異にすべき理由にはならない。そして、本件新株の発行後横河電機の株価が値上りしたことは原審の確定するところであるが、本件発行価額決定時点においてそのことが確実であることを保証する事実が顕著であつたとはいえないとする原審確定の事実関係のもとにおいては、右値上りの事実をもつて特別の事情と認めるには足りず、他に特別の事情を認めるに足る事実関係のない本件においては、本件発行価額が「著シク不公正ナル発行価額」であるということはできないのである。

(引用終わり)

上記引用部分は、第1段落が一般論である。
この部分は要するに、旧株主の利益と資本調達目的との調和ということしか言っていない。
それも、上場会社について述べたものであるから、非上場会社については言及されていない。
本問の甲社が上場会社であることは、この点に関連する。

そして、第2段落以降は、「本件についてみるに」としているように、当該事案へのあてはめである。
もっとも、その中の、客観的資料に基づき一応合理的な算定方法によって決定直前の株価に近接した価額を決定した場合は特別の事情がないかぎり「著シク不公正ナル発行価額」ではない、という部分。
この部分は、一般論に近い言い方をしている。

そうすると、上記判例から読み取れる一般論は、以下のようになる。

1:普通株式を発行し、その株式が証券取引所に上場されている株式会社における公正発行価額は、発行価額決定前の当該会社の株式価格、右株価の騰落習性、売買出来高の実績、会社の資産状態、収益状態、配当状況、発行ずみ株式数、新たに発行される株式数、株式市況の動向、これらから予測される新株の消化可能性等の諸事情を総合し、旧株主の利益と会社が有利な資本調達を実現するという利益との調和の観点から判断する。

2:発行価額の算定方法が、客観的な資料に基づいて1の考慮要因を斟酌し、その算定方法が公正発行価額の趣旨に照らし一応合理的である場合に、決定された価額が決定直前の株価に近接しているときは、特別の事情がないかぎり、著しく不公正な発行価額には当たらない。

従って、1割引云々、というのは出てこない。
また、上記判例は直接には「著しく不公正」な発行価額についてのものである。
ただ、第1段落で公正発行価額について述べている。
そのため、「特に有利」な発行価額は公正発行価額より低い額という形で、上記判例が使われている。

なお、1割基準が重視されている原因は、税法上の有利発行についての通達にあると思われる。

所得税法基本通達23〜35共−7
 令第84条第5号に規定する「株式と引換えに払い込むべき額が有利な金額である場合」とは、その株式と引換えに払い込むべき額を決定する日の現況におけるその発行法人の株式の価額に比して社会通念上相当と認められる価額を下る金額である場合をいうものとする。(昭49直所2−23追加、平10課法8−2、課所4−5、平14課個2-5、課資3-3、課法8-3、課審3-118、平18課個2−18、課資3−10、課審4−114改正)

(注)

1 社会通念上相当と認められる金額を下る金額であるかどうかは、当該株式の価額と当該株式と引換えに払い込むべき額との差額が当該株式の価額のおおむね10%相当額以上であるかどうかにより判定する

2 株式と引換えに払い込むべき額を決定する日の現況における株式の価額とは、決定日の価額のみをいうのではなく、決定日前1月間の平均株価等、当該株式と引換えに払い込むべき額を決定するための基礎として相当と認められる価額をいう。

 

法人税法基本通達2−3−7
 令第119条第1項第4号《有利発行により取得した有価証券の取得価額》に規定する「払い込むべき金銭の額又は給付すべき金銭以外の資産の価額を定める時におけるその有価証券の取得のために通常要する価額に比して有利な金額」とは、当該株式の払込み又は給付の金額(以下2−3−7において「払込金額等」という。)を決定する日の現況における当該発行法人の株式の価額に比して社会通念上相当と認められる価額を下回る価額をいうものとする。

(注)

1 社会通念上相当と認められる価額を下回るかどうかは、当該株式の価額と払込金額等の差額が当該株式の価額のおおむね10%相当額以上であるかどうかにより判定する

2 払込金額等を決定する日の現況における当該株式の価額とは、決定日の価額のみをいうのではなく、決定日前1月間の平均株価等、払込金額等を決定するための基礎として相当と認められる価額をいう。

しかし、税法上の有利発行と、会社法上の有利発行は、その趣旨が異なる。
前者は適切な所得の把握、後者は既存株主の利益保護である。
従って、当然に同じ基準が妥当するとはいえない。
判例を理解するにあたり、その点は注意を要する。

論文試験の答案において、前述した判例の一般論を全て書く紙幅は無い。
書くべきは、その最も根本部分、すなわち旧株主の利益と資本調達目的の調和という点である。
前者は、特別決議を必要とした趣旨に相当する。
論証として覚えるべき部分も、その部分である。
実際、本問でいきなり1割引基準を書いた答案は、評価されていない印象だ。
特別決議が必要とされる趣旨から論じた答案の方が、良い評価になっている。

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