平成20年度旧司法試験論文出題趣旨商法第2問検討(下)

平成20年度の旧司法試験論文式試験出題趣旨のうち、今回は引き続き商法第2問について検討する。

【問題】

 甲株式会社は,その発行する株式を金融商品取引所に上場している監査役会設置会社である。甲社の発行済株式総数の約20パーセントを保有する株主名簿上の株主である乙株式会社は,平成20年4月25日,同年6月27日開催予定の甲社の定時株主総会における取締役選任に関する議案及び増配に関する議案についての株主提案権を行使した。この場合において,次の2つの問いに答えよ。なお,甲社の定款には,種類株式に係る定めはないものとする。

 1  乙社は,株主提案権の行使とともに,甲社に対し,その提案の内容を他の株主によく伝えたいとして,甲社の株主名簿の閲覧請求を行った。これに対し,甲社は,乙社が甲社と事業上の競争関係にある丙株式会社の総株主の議決権の70パーセントを有していることから,乙社からの閲覧請求を拒否することとした。この閲覧請求の拒否は許されるか。

 2  甲社の取締役らは,乙社からの株主提案を受けて,直ちに臨時取締役会を開催し,丁株式会社との業務提携関係を強化することが目的であるとして,既に業務提携契約を締結していた丁社のみを引受人とする募集株式の第三者割当発行を決議した。なお,払込金額については甲社株式の直近3か月の市場価格の平均の90パーセントに相当する額とし,払込期日については定時株主総会の開催日の1週間前の日とすることとされた。また,当該決議に合わせて,定時株主総会に係る議決権行使の基準日について,この発行に係る株式に限りその効力発生日の翌日とする旨の決議がされ,これに係る所要の公告も行われた。この募集株式の発行が実施されると,乙社が保有する甲社株式の甲社発行済株式総数に対する割合は約15パーセントに低下する一方で,丁社のそれは約45パーセントに上昇することとなる。乙社は,この募集株式の発行を差し止めることができるか。

【出題趣旨】

 小問1は,会社法第125条において株主名簿の閲覧請求権及びその拒否事由が規定されている趣旨についての理解を問うものであり,解答に際しては,親子会社関係が絡む場合にはどのような解釈を行うかについても論述する必要がある。小問2は,公開会社の募集株式の発行に係る規律の内容の理解を問うとともに,会社法第210条の適用関係における法令・定款違反の有無及び著しい不公正の有無について,それぞれの解釈に係る基礎的な知識及びそれを事例に適用する能力を問うものである。

不公正発行

不公正発行の点については、多くの答案が触れていた。
しかし、いきなり主要目的ルールを書いている答案が目立った。
そのような答案は、有利発行のところでも、いきなり10%ルールを書いていることが多い。
そういう答案は、評価を下げている。

そのような答案が出てくる原因は、判例・裁判例の読み方にあるのかもしれない。
例えば、主要目的ルールの例外を類型化して示したライブドア対ニッポン放送事件控訴審(東京高決平17・3・23)がある。
この裁判例では、以下の部分が注目されている。

(東京高決平17・3・23より引用、下線は筆者)

 会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において,株式の敵対的買収によって経営支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ,現経営者又はこれを支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権の発行がされた場合には,原則として,商法280条ノ39第4項が準用する280条ノ10にいう「著シク不公正ナル方法」による新株予約権の発行に該当するものと解するのが相当である。
 もっとも,経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権発行が許されないのは,取締役は会社の所有者たる株主の信認に基礎を置くものであるから,株主全体の利益の保護という観点から新株予約権の発行を正当化する特段の事情がある場合には,例外的に,経営支配権の維持・確保を主要な目的とする発行も不公正発行に該当しないと解すべきである。
 例えば,株式の敵対的買収者が,@真に会社経営に参加する意思がないにもかかわらず,ただ株価をつり上げて高値で株式を会社関係者に引き取らせる目的で株式の買収を行っている場合(いわゆるグリーンメイラーである場合),A会社経営を一時的に支配して当該会社の事業経営上必要な知的財産権,ノウハウ,企業秘密情報,主要取引先や顧客等を当該買収者やそのグループ会社等に移譲させるなど,いわゆる焦土化経営を行う目的で株式の買収を行っている場合,B会社経営を支配した後に,当該会社の資産を当該買収者やそのグループ会社等の債務の担保や弁済原資として流用する予定で株式の買収を行っている場合,C会社経営を一時的に支配して当該会社の事業に当面関係していない不動産,有価証券など高額資産等を売却等処分させ,その処分利益をもって一時的な高配当をさせるかあるいは一時的高配当による株価の急上昇の機会を狙って株式の高価売り抜けをする目的で株式買収を行っている場合など,当該会社を食い物にしようとしている場合には,濫用目的をもって株式を取得した当該敵対的買収者は株主として保護するに値しないし,当該敵対的買収者を放置すれば他の株主の利益が損なわれることが明らかであるから,取締役会は,対抗手段として必要性や相当性が認められる限り,経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権の発行を行うことが正当なものとして許されると解すべきである。

(引用終わり)

上記のような規範部分は、つい覚えたくなる。
4類型を全部覚えると、達成感はあるだろう。
しかし、実際の本試験では、上記を覚えてもうまく使えないことが多い。
仮に書いたとしても、上記規範部分をいきなり書いたのでは、評価は伸びない。
むしろ、覚えるべきは、上記裁判例のうち、以下の部分である。

(東京高決平17・3・23より引用、下線は筆者)

 商法は授権資本制度を採用し(166条1項3号),授権資本枠内の新株等の発行を,原則として取締役会の決議事項としている(280条ノ2第1項,280条ノ20第2項)。そして,公開会社においては,株主に新株等の引受権は保障されていないから(280条ノ5ノ2,280条ノ27参照),取締役会決議により第三者に対する新株等の発行が行われ,既存株主の持株比率が低下する場合があること自体は,商法も許容しているということができる。
 しかしながら,一方で,商法280条ノ39第4項,280条ノ10が株主に新株等の発行を差し止める権能を付与しているのは,取締役会が上記権限を濫用するおそれがあることを認め,新株等の発行を株主総会の決議事項としない代わりに,会社の取締役会が株主の利益を毀損しないよう牽制する権能を株主に直接的に与えたものである。
 ・・・商法上,取締役の選任・解任は株主総会の専決事項であり(254条1項,257条1項),取締役は株主の資本多数決によって選任される執行機関といわざるを得ないから,被選任者たる取締役に,選任者たる株主構成の変更を主要な目的とする新株等の発行をすることを一般的に許容することは,商法が機関権限の分配を定めた法意に明らかに反するものである。この理は,現経営者が,自己あるいはこれを支持して事実上の影響力を及ぼしている特定の第三者の経営方針が敵対的買収者の経営方針より合理的であると信じた場合であっても同様に妥当するものであり,誰を経営者としてどのような事業構成の方針で会社を経営させるかは,株主総会における取締役選任を通じて株主が資本多数決によって決すべき問題というべきである。したがって,現経営者が自己の信じる事業構成の方針を維持するために,株主構成を変更すること自体を主要な目的として新株等を発行することは原則として許されないというべきである。

(引用終わり)

上記は、規範部分に入る前の導入部分である。
出題趣旨のいう「公開会社の募集株式の発行に係る規律の内容の理解」。
及び「著しい不公正の有無・・・の解釈に係る基礎的な知識」に相当するのが、上記部分である。
授権資本制度と、濫用の危険という差止制度の趣旨。
その調和の観点から、不公正発行か否かの判断がなされる。
その判断基準の一つが、いわゆる主要目的ルールである。
その点が答案に書いてあるかどうか。
これが、評価を分けたポイントだった。

判例・裁判例を読む際には、細かい規範部分よりも、そもそも論の方に意識を向けるべきだ。
特に会社法は実務的関心の強い分野が多く、実務家は結論を気にする。
そのため、結論ばかりが強調される傾向があるので、気をつけたい。

基準日の問題

本問では、新たに発行する募集株式に限り、定時株主総会に係る議決権行使の基準日を発行の効力発生日の翌日としている。
これは一見、法令違反ではないかと気になる。
しかし、この点は124条4項によって、適法と考えられる。

会社法124条

 株式会社は、一定の日(以下この章において「基準日」という。)を定めて、基準日において株主名簿に記載され、又は記録されている株主(以下この条において「基準日株主」という。)をその権利を行使することができる者と定めることができる。
 基準日を定める場合には、株式会社は、基準日株主が行使することができる権利(基準日から三箇月以内に行使するものに限る。)の内容を定めなければならない。
 株式会社は、基準日を定めたときは、当該基準日の二週間前までに、当該基準日及び前項の規定により定めた事項を公告しなければならない。ただし、定款に当該基準日及び当該事項について定めがあるときは、この限りでない。
 基準日株主が行使することができる権利が株主総会又は種類株主総会における議決権である場合には、株式会社は、当該基準日後に株式を取得した者の全部又は一部を当該権利を行使することができる者と定めることができる。ただし、当該株式の基準日株主の権利を害することができない。
5項略。

なお、同項ただし書は「基準日株主の権利を害することができない」とする。
これは、例えば、基準日後にAからBへの株式譲渡があった場合を想定している。
この場合、Aが「基準日株主」であり、Bは「基準日後に株式を取得した者」となる。
ここで、Bに権利行使をさせると、本来権利行使できたはずのAが権利行使できなくなる。
この、Aが権利行使できなくなることが、「権利を害する」の意味である。

本問のように第三者割当の新株発行の場合には、Aのような立場の者が存在しない。
従って、ただし書には該当しない、ということになる。

実際、第三者割当の場合における基準日後の議決権付与は、それなりに行われている。
もっとも、それを行っている会社の顔ぶれを見る限り、一般的な手法ではないようである。

株式会社ゼクス「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

 当社は、平成21年3月26日開催の当社取締役会において、平成21年4月21日開催予定の臨時株主総会に係る基準日(平成21年2月28日)後に第三者割当の方法により新株式を取得した者に対し、当該臨時株主総会に係る議決権を付与することを決議いたしましたのでお知らせいたします。

2.議決権を付与する理由
 当社は会社法第124条第4項に鑑み、臨時株主総会にもっとも近い時点での全株主のご意見を当該株主総会に反映させたいとの判断に基づき、基準日後の株主に議決権を付与することを決議いたしました。

(引用終わり)

 

株式会社ネクストジャパンホールディングス「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

 当社は、本日開催の取締役会において、平成20 年10 月29 日開催予定の当社第15 回定時株主総会に係る基準日後に第三者割当による新株式を取得する者に対し、当該株主総会に係る議決権を付与することを決議いたしましたのでお知らせいたします。

2.議決権を付議する理由
 当社は、会社法第124 条第4項に鑑み、当該定時株主総会開催予定時に最も近い時点での全株主の意思を株主総会に反映することができる株主総会を開催したいとの判断に基づき、基準日後の株主に議決権の付与を認めることを決議いたしました。

(引用終わり)

 

ニューディール株式会社「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

 当社は、平成20 年9 月18 日開催の当社取締役会において、平成20 年9 月26 日開催予定の第10回定時株主総会に係る基準日後に、第三者割当により新株式を取得した者に対し、当該定時株主総会に係る議決権を付与することを決議いたしましたのでお知らせいたします。

2.議決権を付与する理由
当社は、会社法第124条第4項に鑑み、第10回定時株主総会にもっとも近い時点での株主のご意見を当該株主総会に反映させたいとの判断に基づき、基準日後の株主に議決権を付与することを決議いたしました。

(引用終わり)

 

本多通信工業株式会社「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

 当社は、平成20年5月12日開催の取締役会において、平成20年6月開催予定の定時株主総会に係る基準日後に第三者割当により新株式を取得した者に対し当該定時株主総会に係る議決権を付与することを決定しましたのでお知らせします。

2.議決権を付与する理由
 当社は会社法第124条第4項に鑑み、当該定時株主総会開催予定時に最も近い時点での株主の意思を株主総会に反映させることができる株主総会を開催したいとの判断に基づき、基準日後の株主に議決権の付与を認めることを決議しました。

(引用終わり)

 

株式会社モック「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

 当社は、2008 年8月15 日開催の取締役会において、平成20 年9月30 日開催予定の第15 回定時株主総会に係る基準日後に、第三者割当により新株式を取得した者に対し、当該定時株主総会に係る議決権を付与することを決議いたしましたのでお知らせいたします。

2.議決権を付与する理由
当社は、会社法第124 条第4項に鑑み、当該定時株主総会開催予定日に最も近い時点での全株主の意思を株主総会に反映させることができる株主総会を開催したいとの判断に基づき、基準日後に発行した新株式に議決権を付与することといたしました。

(引用終わり)

 

株式会社昭和ゴム「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

 当社は、平成20年6月27日開催の取締役会において、平成20年6月29日開催予定の定時株主総会に係る基準日後に第三者割当の方法により新株式を取得した者に対し、当該株主総会に係る議決権を付与することを決議いたしましたのでお知らせいたします。

U.議決権を付与する理由
当社は、会社法第124条第4項に鑑み、第107回定時株主総会開催予定時にもっとも近い時点での株主のご意見を、当該株主総会に反映させることができる株主総会を開催したいとの判断に基づき、基準日後の株主である明日香野ホールディングス株式会社に議決権を付与することを決議いたしました。

(引用終わり)

 

オメガプロジェクト・ホールディングス株式会社「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

 当社は、平成20年5月19日開催の当社取締役会において、平成20年6月下旬開催予定の第33回定時株主総会に係る基準日後に、第三者割当の方法による新株予約権の行使により新株式を取得した者に対し、当該定時株主総会に係る議決権を付与することを決議いたしましたのでお知らせいたします。

2.議決権を付与する理由
当社は、会社法第124条第4項に鑑み、第33回定時株主総会にもっとも近い時点での全株主のご意見を当該株主総会に反映させたいとの判断に基づき、基準日後の株主に議決権を付与することを決議いたしました。

(引用終わり)

 

株式会社総和地所「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

当社は、平成20年4月16日開催の取締役会において、平成20年5月23日開催予定の定時株主総会に係る基準日後に第三者割当により新株式を取得した者に対し、当該定時株主総会に係わる議決権を付与することを決定いたしましたので、お知らせいたします。

2.議決権を付与する理由
当社は、会社法第124条第4項の規定に鑑み、当該定時株主総会開催予定時に最も近い時点での、全株主の意思を株主総会に反映させることができる株主総会を開催したいとの判断に基づき、基準日後の株主に議決権の付与を認めることを決議いたしました。

(引用終わり)

 

株式会社千年の杜「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

 当社は、平成19 年5 月15 日開催の取締役会において、平成19 年6 月28 日開催予定の定時株主総会に係る基準日後に、第三者割当の方法によって発行した新株予約権の行使により新株式を取得した者に対し、当該定時株主総会に係る議決権を付与することを決定いたしましたので、お知らせいたします。

2.議決権を付与する理由
 当社は、会社法第124 条第4 項に鑑み、当該定時株主総会開催予定日に最も近い時点での株主の意思を株主総会に反映することができる株主総会を開催したいとの判断に基づき、基準日後の株主に議決権の付与を認めることを決議いたしました。

(引用終わり)

 

株式会社不二家「基準日後株主の議決権付与に関するお知らせ」より引用)

 当社は、平成19年4月23日開催の取締役会において、平成19年6月開催予定の定時株主総会に係る基準日後に第三者割当により新株式を取得した者に対し当該定時株主総会に係る議決権を付与することを決定いたしましたのでお知らせします。

2.議決権を付与する理由
 当社は、会社法第124条第4項に鑑み、当該定時株主総会開催予定時に最も近い時点での、全株主の意思を株主総会に反映させることができる株主総会を開催したいとの判断に基づき、基準日後の株主に議決権の付与を認めることを決議しました。

(引用終わり)

本問でも、一応基準日の設定自体は適法と考えられる。
もっとも、上記のことは法令違反ではない、ということでしかない。
従って、不公正発行を基礎付ける事実の一つとして、あてはめで使うことは可能と思われる。

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