平成20年度旧司法試験論文出題趣旨刑法検討

平成20年度の旧司法試験論文式試験出題趣旨のうち、今回は刑法について検討する。

【第1問問題】

 甲は,甲の母X,妻乙及び甲の友人の子である大学生丙と共に暮らしていた。日ごろから高齢であるXの介護のため精神的・肉体的に疲れきっていた乙は,今の状況から逃れるにはXを殺害するほかないと考え,ある日の夜,殺意をもって,就寝中のXの頭部をゴルフクラブで数回殴打した。Xの悲鳴を聞いて駆けつけた甲は,ゴルフクラブを振り上げてXを更に殴打しようとしている乙に対し,「何をやってんだ。やめないか。」と言いながら,そこに駆けつけた丙と共に乙の行為をやめさせた。
 Xは頭部から血を流して意識を失っていたものの息があったので,甲は,Xを直ちに病院に連れて行き,医師の治療を受けさせれば死ぬことはないだろうと考えた。そこで,甲は,丙に対し,「Xを病院に連れて行くので手伝ってほしい。」と頼み,これを承諾した丙と共にXを甲の車に乗せて病院に向かった。ところが,日ごろから乙に同情していた丙は,Xがこの際死ねばいいと考え,車中で甲に対し,「病院に連れて行って医者から事情を聞かれれば,乙だけではなく,僕たちもやったと疑われますよ。それより,Xを病院の前に降ろして寝かせておきませんか。そうすればだれかがXを見付けて助けてくれますよ。」と提案したところ,甲は,病院の前であればだれかが見付けてくれるだろうからXは死ぬことはないだろうと思い,丙の提案を受け入れた。そこで,甲と丙は,ぐったりしているXを車から降ろして病院の前の路上に寝かせて立ち去り,自宅に一緒に戻った。
 しかし,丙は,Xが救命されないようにするため,甲に黙って再度病院の前に戻り,Xを人目に付かない植え込みの陰に運び,その場に放置して立ち去った。その後,Xは死亡した。後日判明したところによれば,Xの死因は,治療がなされなかったことによる失血死であった。
 甲,乙及び丙の罪責を論ぜよ(ただし,特別法違反の点は除く。)。

【出題趣旨】

 本問は,被害者と同居している2名が,他の者の暴行により自宅内で負傷した被害者を病院前に搬送して放置したところ,さらに,うち1名が被害者を人目のつかない場所に移動させ,後刻,同人が死亡したという事例を素材として,事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに,実行行為及び第三者の行為が介在した場合の因果関係の存否等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

行為後の事情だけ

本問は一見すると様々な論点がある。
遺棄の概念や共犯と身分、異なる犯罪間の共同正犯の肯否、不真正不作為犯などである。
しかし、出題趣旨が明示するのは、実行行為及び第三者の行為が介在した場合の因果関係の存否だけである。
いわゆる行為後の事情の処理の論点である。
その他の論点は、「等」に含まれる余地があるに過ぎない。
本問を最初に見たとき、難問と感じた。
甲丙間の共犯関係や、丙の実行行為解釈(行為の個数や作為不作為の区別)が複雑に絡まっている。
それだけに、出題趣旨は拍子抜けというか、肩透かしの感がある。

実際、行為後の事情さえ処理してあれば、他は書く必要がなかったようである。
甲と乙について行為後の事情、丙で不作為犯を論じるだけでA評価になっている。
少なくとも共犯絡みの論点は、不要だったといってよい。
もっとも、因果関係は過去問・答練で頻出のため、行為後の事情に触れていない答案はほとんどない。
そのため、第1問ではほとんど差が付いていないという印象である。

差が付くとすれば、積極ミスである。
例えば、行為後の基礎事情と因果関係自体の肯否を混同しているもの。
「丙のその後の移置を甲も一般人も予見できないから因果関係が否定される」というような論述である。
または、因果関係の論証があまりに雑なもの。
「因果関係も問題となるが、本問では丙の行為がなくてもXが死亡するのは相当であるから因果関係は否定されない」という感じである。
過去問を検討していれば、因果関係がメインの一つであることは容易に気付くことができる。
因果関係以外が不要であったということまでは、判断できる必要はない。
しかし、因果関係を雑に書いて大丈夫と判断することは、過去問の検討不足である。

第1問は、例年総論からの出題である。
そして、論点自体はそれほど多くない傾向にある。
今年度は一見これまでの傾向とは違って、多論点的にも見えた。
しかし、むしろ実際には単一論点に近かった。
極端なほど、これまで通りの傾向だったといえる。
平成21年度も同様の傾向になるかはわからない。
ただ、まずは総論のメイン論点を主軸に据える。
その上で、問われているかわからないものはコンパクトに触れておく。
そういう姿勢でよいのだと思う。
本問で遺棄の意義や保護責任の有無、共犯の成否、不作為犯などは気になるところである。
そういう場合は簡潔に触れておく。
多少余事があっても、行為後の事情の論証は十分できるはずである。
重要なことは、どれがメインになりそうかを見抜くことである。
メイン論点は、総論の論点であって、有名な重要論点であることが多い。
本問では、因果関係、共犯本質論、不作為犯が候補に挙がる。
もっとも、共犯本質論と不作為犯は、丙の行為の評価の仕方によっては書く必要がない。
従って、最重要論点は、因果関係であるということになる。
そこで、少なくとも因果関係については、論証・あてはめの形式を守る。
その他は、簡単に理由と結論だけを書いていく。
このようなスタンスで書いていけばよいと思われる。

 

【第2問問題】

 甲はXとその配偶者Yとの間の子であり,乙はXとその内縁の妻との間の子であってXから認知されている。甲と乙は,Xと同居している。
 甲は,Xが別居中のYから盗んだY所有の指輪を保管していることを知った。そこで,甲は,乙に相談し,二人でその指輪を盗み出したが,その際,乙は,その指輪はXが所有する物であると思っていた。乙は,盗んだ指輪を換金し,その全額を自分のものにしようと考え,盗品であることを秘して指輪を売却し代金全額を自己に引き渡すように甲に命じた。これを了承した甲は,古物商丙に盗品であることを秘して,指輪を売却したいと告げた。丙は,その指輪が盗品であり,時価100万円の価値があることに気付いたが,甲に対して,その指輪には傷があるので買取価格は10万円にしかならないと告げた。甲は,丙のその言葉を信じて,その指輪を10万円で丙に売却した。甲は,丙から交付を受けた売却代金10万円を乙に渡すのが惜しくなり,その全額を遊興費として使ってしまった。
 甲,乙及び丙の罪責を論ぜよ(ただし,特別法違反の点は除く。)。

【出題趣旨】

 本問は,親から財物を窃取した子2名が盗品であることを秘してこれを古物商に売却し,うち1名がその代金を自己のために費消し,他方,その古物商も盗品であることに気付き,そのことを秘して不当に安く買い受けていたという事例を素材として,事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに,親族間の犯罪に関する特例,横領罪における委託信任関係及び詐欺罪の構成要件等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

典型的多論点問題

出題趣旨を見れば分かる通り、論点をいくつ拾ったかで評価が分かれた。
具体的には、以下のような論点があった。

甲について、(1)盗品の窃取、(2)親族相盗例の親族の範囲、(3)盗品であることの秘匿と欺罔行為、(4)詐欺の因果性(相手方知情)、(5)現金の横領、(6)不法原因給付(寄託)物の横領。
乙について、(7)親族関係の錯誤、(8)共謀共同正犯、間接正犯及び教唆の区別。
丙について、(9)盗品等有償譲受けの意思連絡の要否、(10)盗品の詐取、(11)盗品犯と詐欺との罪数(1個の行為か)。

「親族間の犯罪に関する特例」に関するものが、(2)と(7)。
「横領罪における委託信任関係」に関するものが、(5)と(6)。
「詐欺罪の構成要件」に関するものが、(3)、(4)及び(10)である。
(1)、(8)、(9)、(11)に関しては、出題趣旨では直接触れられていない。
実際、これらは落としてもそれほど評価に影響していない印象である。
確実に拾うべき論点は、(2)から(7)まで及び(10)だった。
また、(5)と(6)については、まとめて論じても問題がなかったようである。

刑法各論は例年、予備校答練に近い出題傾向だ。
従って、答練や問題集をこなすことで、十分な対策が可能である。
ただ、それだけに受験生のレベルは高い。
本問でも、1つ論点を落とすだけで、もうA評価になるのは難しい、という感じだ。
論点落ちが、ダイレクトに評価に響いている。
とりわけ今年度は、第1問の差が付きにくい問題だった。
そのため、2問目の論点落ちが刑法全体の評価に直結している。

また、個々の論証の理由づけの多寡は、ほとんど評価に影響していない。
これも例年通りの傾向である。
要は、論点を論点として拾い、答案上で触れてあるか。
触れてあれば、それでOK、という感じである。
従って、個々の論証は出来るだけコンパクトにすることが望ましい。
多論点問題は書くことが多い。
個々の論証を丁寧に書いていては、紙幅不足・時間不足になりやすい。
日々の答練で、確実な論点抽出、コンパクトな答案化の訓練をすること。
それが、刑法各論で採るべき対策である。

多論点問題は実力者と初学者の差が顕著に出る。
それは、対策を採れば確実に伸びる出題形式ということでもある。
従って、新規参入の受験生は、特に多論点問題対策をしっかりやる必要がある。

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