平成21年度新司法試験論文式公法系第1問参考答案

第1.設問1
1.弁護士の主張
(1)審査委員会規則8条の違憲性
ア.憲法(以下条数のみ示す。)23条が学問の自由を定めたのは、その批判的態度から弾圧を受けやすいためである。従って、公共の福祉による制約を受けるとしても必要最小限度のものに限られ、特に特定研究規制は、恣意的禁圧となりうるから、明白かつ現在の危険が認められなければ、許されない。
イ.同条は、「重大な事態が生じたとき」という要件を定めるのみであり、特定の研究について明白かつ現在の危険が認められない場合でも研究の中止を含む措置を採る余地を残しているから、同条は違憲である。
(2)本研究の中止命令の違憲性 
ア.前記(1)アで述べたことからすると、「重大な事態」の判断についての審査委員会の裁量の範囲には限界があり、明白かつ現在の危険の不存在が明らかであるのに同条を適用すれば23条に違反する。
イ.本問では、既にCに対する本研究は続行不能となっており、新たに明白かつ現在の危険が存在しないことは明らかであるから、本研究に対する中止命令は違憲である。
2。想定される大学側の主張
(1)仮に現実化すれば回復困難かつ重大な損害の生じうる未知のリスクに対しては、万が一にも当該リスクが現実化することのないよう、予防的な措置を採ることが許容されるという考え方(以下「予防原則」という。)が妥当し、回復困難かつ重大な損害の生じる相当の蓋然性が認められる場合には、特定の研究を制限することも許される。
(2)遺伝子治療は予防原則の妥当領域であり、審査委員会規則8条は上記場合を定め、本研究の中止命令は審査委員会が上記に該当する事実を認めてこれを発した以上、23条に違反しない。
3.私見
(1)審査委員会規則8条の合憲性
ア.特定研究規制には厳格な基準をもって合憲性を審査するのが原則であることは、弁護人の主張(1)アの通りである。
イ.しかしながら、回復困難かつ重大な損害が発生しうる危険について、予測不能なため明白性または現在性を立証できないとしてこれを放置すべきであると考えることはできない。予防原則の妥当領域については、大学側の主張(1)で述べたことが妥当する。
ウ.遺伝子治療は、有益な遺伝子の破壊のおそれ等や「生命の有り様」を人間が変えることにもなり得るという危険を内包し、有益な遺伝子の破壊等によりいかなる結果となるか、いかなる「生命の有り様」の変容が生じうるかは、予測が困難である。
 従って、遺伝子治療には予防原則が妥当する。
エ.そこで、同条について検討するに、以下の通りである。
(ア)遺伝子治療臨床研究において既に被験者が一人死亡する事故が起きており、回復困難かつ重大な損害の発生した事例が存在していた。
(イ)同条は「重大な事態」の発生を要件とし、被験者の死亡を例示する。かかる場合には、同種事案が生じる相当の蓋然性を認めうる。
オ.以上から、同条は回復困難かつ重大な損害の生じる相当の蓋然性が認められる場合を定めたものとして、合憲である。
(2)本研究の中止命令の合憲性
ア.同条が合憲であるとしても、回復困難かつ重大な損害の生じる相当の蓋然性が認められない場合に同条を適用することは、23条の許容しないところである。
イ.もっとも、その判断には専門的知見を要するため広範な裁量権が認められ、事実の基礎を欠くか、または判断内容が明白に不合理である場合に限り違憲となる。
ウ.本問では、Cが重体に陥ったという事実に基いており、同種事例の発生防止のため本研究を中止させることには合理性があるから、本研究の中止命令は合憲である。
第2.設問2
1.弁護士の主張
(1)遺伝子情報保護規則(以下「保護規則」という。)6条は、被験者の自己の私的情報(以下「自己情報」という。)の取扱いを自ら決定する権利(以下「自己情報制御権」という。)を侵害して違憲であるから、同条違反を根拠とするXに対する1か月の停職処分(以下「本問停職処分」という。)は根拠を欠いている。以下理由を述べる。
ア.自己情報は個人の人格の一部を構成するから、自己情報制御権は、人格権(13条)に含まれる。
イ.一般に、公権力に対する積極的請求権は他者の人権との調整のため、法令による具体化が必要であるが、自己情報の開示請求については、かかる調整は不要であるから、個別の法令がなくとも当然に開示請求をなし得る。
ウ.そして、遺伝子は子孫に受け継がれ、遺伝子治療においては本人だけでなく家族の遺伝子検査も要するから、遺伝子情報(保護規則1条参照)における自己情報とは、本人の遺伝子情報及びその家族の遺伝子情報を含む。
エ.そうすると、自己及びその家族の遺伝子情報については、個人はその開示を当然に請求でき、これを制限する法令は違憲である。
オ.同条は疾病の原因となる遺伝子情報以外の本人及びその家族の遺伝子情報を例外なく非開示としているから、同条は違憲である。
(2)XがCにした遺伝子情報の開示(以下「本問開示」という。)は同条に違反しないから、本問停職処分は根拠がない。以下、理由を述べる。
ア.前記(1)エで述べたことに加えて、本指針第2章第2の詳細な被験者同意に関する規定及び未知のリスクを背負って臨床研究に協力する被験者の地位を考慮すれば、「疾病の原因」には、当該疾病の治療に必要な検査結果であって、被験者が当該疾病に関すると認めるものを広く含むと解される。
イ.本問開示の対象は、Cの難病の治療に必要な検査の結果であって、Cが疾病に関すると認めて開示を求めたものであるから、「疾病の原因となる遺伝子情報」に含まれる。
ウ.よって、本問開示は保護規則に違反しない。
2.想定される大学側の反論
(1)弁護士の主張(1)について
ア.被験者の立場にないXが被験者の権利を援用することは許されない。
イ.自己情報制御権は憲法上の権利でないか、または具体的権利性を欠き、裁判規範足り得ないから、違憲の理由とすることはできない。
(2)弁護士の主張(2)について
 「疾病の原因」とは、当該疾病を引き起こす異常な遺伝子に係る部分に限られることは文言上明らかであるから、本問開示は保護規則6条に違反する。
3.私見
(1)保護規則6条の合憲性
ア.主張適格
(ア)付随的違憲審査制(第6章、81条参照)の下においては、他者の人権は援用できないのが原則であるが、他者の人権であっても、援用者の利益、援用される権利の性質、被援用者の不利益や係争機会の有無を考慮し、相当と認められる場合には、憲法保障の見地から、援用を認めうる。
(イ)本問では、以下の通りである。
@ 被験者が憲法上開示請求権を有することは、開示者の行為の正当性の根拠となる。
A 開示請求権は、開示者が不当な不利益を受けないことをもその内容とする。
B 被援用者たる被験者は、開示を求める立場であるから、援用による不利益は通常想定できない。
C 同条違反で開示者が懲戒される場面において、被験者は権利主張の機会がない。
(ウ)従って、同条違反を理由とする懲戒を受けたXが、被験者の権利を援用することは認められる。
イ.自己情報制御権の権利性
(ア)自己情報制御権の権利性は肯定できることは、弁護士の主張(1)アの通りである。
(イ)もっとも、かかる権利のうち、遺伝子に係る自己情報の開示請求権は抽象的権利にとどまり、裁判規範足り得ない。理由は以下の通りである。
@ 遺伝子情報は親族間で類似するから、本人の遺伝子情報から親族の遺伝子に係る異常等が推測され、親族の自己の情報をみだりに開示されない権利(京都府学連事件判例参照。)が害される危険があり、法令による調整が必要である。
A 遺伝子の中には、全人類共通または世代間で受け継がれる部分がある以上、かかる部分も自己情報に含まれるかについて、法令による明確化が不可欠である。
ウ.具体化法令の合憲性審査
 抽象的権利も無権利ではないから、これを具体化する法令が憲法の趣旨を没却する場合は違憲となる。もっとも、利害調整や専門的技術的判断を要する以上、広範な裁量が認められ、違憲となるのは具体化法令の内容が明白に不合理である場合に限られる。
エ.これを保護規則6条についてみると、次の通りである。
(ア)遺伝情報は個人にとって極めて機微に係る情報であるだけでなく、遺伝子治療には未知の部分があり、「生命の有り様」を変容させる危険もあるから、遺伝子情報の開示は極めて慎重でなければならない。
(イ)同条は疾病の原因となる遺伝子情報に限り本人開示を認め、開示に極めて消極的であるが、これは上記(ア)を考慮したためと思われる。
(ウ)同条は遺伝子に係る情報の漏洩事件が複数起きたという事実に基づいて制定されたものであり、同種事件を防止する具体的必要性が生じていた。
オ.以上から、同条には相応の合理性が認められ、明白に不合理とはいえないから、同条は憲法に反しない。
(2)本問開示の保護規則違反
ア.同条が開示対象を疾病の原因となる遺伝子情報に限った趣旨は、前記(1)エ(イ)に示した通りである。そうであるとすれば、弁護士の主張(2)アのように広く解することはできない。
イ.そうすると、大学側の主張(2)で述べたことは妥当であって、本問開示が同条に違反することは明らかである。

以上

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