平成21年度新司法試験論文式
民事系第1問参考答案

第1.設問1
1.「YはXに対して本件建物を時価である500万円で買い取るべきことを請求した」というXの主張する事実(以下「本問主張事実」という。)は、建物買取請求権が形成権であって、その行使により直ちに借地権者と借地権設定者との間に売買契約締結と同様の法律関係が発生することからすれば、Yの所有権喪失を基礎付けるものである。従って、第1訴訟の請求原因であるYの本件建物所有に対する抗弁となるものであり、その主張責任はYにある。
2.民事訴訟においては、当事者の主張しない事実は判決の基礎としてはならないのが原則である(弁論主義の第1原則)。そこで、本問主張事実の主張責任を負うYの主張が無いにもかかわらず、裁判所がこれを判決の基礎となし得るかを検討する。
(1) 弁論主義は、実体法上の私的自治の原則を訴訟法上にも反映させる趣旨の原理であり、職権主義と対立する理念である。だとすれば、弁論主義の第1原則は裁判所と当事者間の役割分担に関するものに過ぎず、原告・被告間の役割分担とは無関係である。従って、当事者の一方が主張した事実を他方当事者に有利な事実として判決の基礎とすること(主張共通)は何ら弁論主義の第1原則に反しない。
(2) 本問においてはXの主張がある以上、Yがこれを主張していないことは裁判所が本問主張事実を判決の基礎とすることを妨げない。
3.裁判所が当事者の主張する事実を判決の基礎とするにあたっては、当事者の申し出た証拠に基づく事実の認定を要するのが原則(弁論主義の第3原則)であるが、当事者に争いのない事実、すなわち、当事者が自白した事実については、証拠による証明を要せず(民訴法(以下条文番号のみ示す。)179条)、かえって裁判所はこれを判決の基礎としなければならない(弁論主義の第2原則)。
 そこで、本問主張事実について自白が成立しているかを検討する。
(1) 自白とは、相手方の主張する自己に不利益な事実を認める旨の当事者の弁論としての陳述をいう。
ア.「自己に不利益な事実」とは、自白の本質が不要証効にあることからすれば、相手方が証明責任を負う事実を言うと解すべきである。
 本問主張事実は、Yが主張責任及び証明責任を負う事実であるから、Xにとって「自己に不利益な事実」である。
イ.本問では、Yが主張する前にXの方から主張している。このように相手方の主張の前に不利益陳述を行った場合(先行自白)において「相手方の主張する」ものといえるかについては、当事者の意思を尊重する弁論主義の趣旨から、以下のように解すべきである。
(ア) 相手方がこれを援用する場合には、「相手方の主張する」場合に当たるとして自白が成立する。
(イ) 相手方がこれを争う場合には、「相手方の主張する」場合に当たらないから自白は成立せず、証拠調べを要する。
(ウ) 相手方が争うことを明らかにしない場合には、民訴法の趣旨に照らして相手方の意思を合理的に解釈すべきであるところ、159条1項は相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなしている。その趣旨は、弁論主義の下、各当事者は積極的に訴訟資料の収集・提出を行う権能と責任を負う以上、明らかに争わない場合には当該事実を争う意思がないと解するのが合理的であるという点にある。このような同項の趣旨に照らせば、先行自白において相手方が争うことを明らかにしない場合には、これを争わないものとして、すなわち先行して主張された事実を援用するものと解釈することが合理的である。
 よって、この場合には上記(ア)の場合と同様に、自白が成立すると解すべきである。
(2) 以上から、本問においては、(@)及び(B)の場合には自白が成立し、証拠調べをすることなく本問主張事実を判決の基礎とすることができるが、(A)の場合には自白は成立しないから、証拠調べをすることなく本問主張事実を判決の基礎とすることはできない。
第2.設問2
1.小問(1)
(1) 前訴で既に勝訴判決を受けているにもかかわらず、同一の訴訟物について後訴を提起する場合には、訴えの利益を欠くのが原則である。改めて勝訴判決を受ける意味がないからである。そして、訴えの利益は訴訟要件であるから、これを欠く訴えは本案審理に入ることなく却下される。
(2) 本問において、第1訴訟と第2訴訟の訴訟物は同一であることを前提とすると、Yの主張の論拠は上記の原則論にあると解することができる。
2.小問(2)
(1) 本小問におけるYの主張は要するに、第1訴訟の判決の既判力等が第2訴訟に及ぶから、第1訴訟と異なる判断は許されないというものである。
(2) 既判力とは確定判決が後訴に及ぼす内容的拘束力であるところ、第1訴訟の判決の既判力が、建物収去を認めないという判断について生じる場合、第2訴訟でこれと異なる判断はできないことになるから、上記Yの主張の論拠となりうる。そこで、既判力の客観的範囲について検討する。
ア.既判力は、確定判決のうち主文に包含された部分について生じる(114条1項)。通常、主文は訴訟物に対応しているから、既判力は訴訟物に係る判断について生じる。
イ.本問では、第1訴訟及び第2訴訟の訴訟物はいずれも所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権であるから、その存否の判断にのみ既判力が生じることになる。そうすると、第1訴訟においては所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権を認めた部分に限り既判力が生じるに過ぎず、建物収去を認めないという判断内容については既判力が生じないことになる。
(3) そこで、訴訟物以外の部分に既判力に類する効力が生じうるかを検討する。
ア.判例は、訴訟物以外にも既判力に準ずる効力の生じることを認めている。すなわち、限定承認を認めて相続財産の限度で支払いを命じる判決については、訴訟物に含まれない限定承認の存在及び効力についても既判力に準ずる拘束力が生じるとする。その根拠としては、訴訟物に準じて審理判断されること及び主文に明示されることが挙げられる。
 上記のことは、建物収去土地明渡請求事件における建物収去を求める部分についても同様に妥当すると解しうる。なぜなら、収去義務の存否は訴訟物に準じて審理判断され、主文に明示される点で同様だからである。
イ.判例は、一部請求をして敗訴した者が残部請求をする場合のように、前訴の既判力と抵触しなくとも信義則上後訴で争うことが許されない場合のあることを認めている。その根拠としては、実質的に前訴の主張の蒸し返しであること、紛争解決に対する被告の合理的期待に反すること及び被告に二重の応訴負担を負わせることになることが挙げられる。
 上記のことは、建物収去土地明渡請求事件における建物収去を求める部分についても同様に妥当すると解しうる。理由は、以下のとおりである。
(ア) 確かに、建物退去土地明渡請求訴訟も建物収去土地明渡請求訴訟と同様に、その訴訟物を所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権であると解すると、可分な権利の一部を訴訟物とするものではないことになるから、たとえ原告の側から建物買取請求権の行使を主張し、事実上建物収去ではなく建物退去を求めるとの立場を明示したとしても、これによって一部請求となるものではなく、また、建物収去土地明渡請求に対して建物退去土地明渡を命じる判決は全部認容判決であって、一部認容判決ではない。
(イ) しかしながら、建物収去土地明渡請求は、実質的に建物退去土地明渡請求を包含しており、建物収去の請求を排斥して建物退去を命じるにとどめた場合には、収去義務の存否についても実質的な審理がなされるのが通常である。
(ウ) そうである以上、前訴で建物収去土地明渡を求めたにもかかわらず建物退去土地明渡を命じる判決がなされたときに、後訴で再度収去義務の存否を争うことは実質的に前訴の主張の蒸し返しであり、収去義務の存否について解決済みと期待した被告に二重の応訴負担を負わせることになるから、一部請求敗訴者による残部請求と同様に、信義則によって排斥されるべきである。
(4) 以上のとおり、Yの主張の論拠としては、執行方法を明示する部分にも既判力に準じる効力が生じること及び信義則上後訴で建物収去を求めることが許されないことが考えられる。
3.小問(3)
 Xのなすべき反論は、以下の通りである。
(1) 小問(1)の論拠について
ア.既に勝訴判決を得たのと同一の訴訟物による後訴に訴えの利益が認められないのは、通常重ねて勝訴判決を得る必要が無いからである。従って、例外的に重ねて勝訴判決を得る必要がある場合には、訴えの利益が認められる。
イ.本問においては、第1訴訟の勝訴判決ではYに建物を収去させることができないから、改めて建物収去を可能にする債務名義を得る必要がある。
 よって、前訴と同一の訴訟物であっても、訴えの利益が認められる。
(2) 小問(2)の論拠について
ア.そもそも、既判力及びこれに類する効力が正当化される根拠は、十分な手続保障が認められた以上、その結果について自己責任を負うべきという理念にある。
 そうである以上、Yの主張の論拠である既判力に準じる効力及び信義則は、いずれも前訴の基準時以前にXがYの建物収去義務の存在について主張・立証が可能であったことが前提となる。
イ.しかしながら、本問では、第1訴訟の判決確定後1年以上が経過した平成21年1月ころになってAがYとの賃貸借契約を解除したことを示す証拠が発見されたのであって、第1訴訟の基準時である事実審の口頭弁論終結時以前にはおよそ提出できなかったのであるから、十分な手続保障があったとはいえない。
 他方で、郵便物配達証明書によれば、Yは上記証拠である内容証明郵便を受領していたというのであるから、第1訴訟の時点でYは本件土地の賃貸借契約をAが解除した事実を知っていたはずであり、第2訴訟においてこれを争わせたとしてもYにとって不意打ちとならないばかりか、第1訴訟はYによる不当な判決の騙取だったともいえる。
ウ.以上のように、Xに十分な手続保障があったとはいえず、Yにおいて第1訴訟の結果に対する正当な期待が認められない本問の事実関係の下においては、Yの主張する論拠はいずれもその前提を欠いている。

以上

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