平成21年度旧司法試験論文式
刑法第1問参考答案(その1)

【問題】

 甲及び乙は, 路上を歩いていた際, 日ごろから仲の悪いA と出会い,口論となったところ,立腹したA は甲及び乙に対し殴りかかった。甲は,この機会を利用してA に怪我を負わせてやろうと考えたが, その旨を秘し, 乙に対し,「一緒に反撃しよう。」と言ったところ, 乙は甲の真意を知らずに甲と共に反撃することを了承した。そして, 甲は, A の頭部を右拳で殴り付け, 乙は, そばに落ちていた木の棒を拾い上げ, A の頭部を殴り付けた結果, A は路上に倒れ込んだ。この時, 現場をたまたま通りかかった丙は, 既にA が路上に倒れていることを認識しながら, 仲間の乙に加勢するため, 自ら別の木の棒を拾い上げ, 乙と共にA の頭部を多数回殴打したところ, A は脳損傷により死亡した。なお, A の死亡の結果がだれの行為によって生じたかは, 明らかではない。
 甲, 乙及び丙の罪責を論ぜよ( ただし, 特別法違反の点は除く。)。

【参考答案】

第1.乙の罪責

1.乙は、甲と共にAの頭部を殴打し、Aを路上に転倒させた上、丙と共に倒れたAの頭部を多数回殴打する暴行を行った(以下、総称して「本問暴行」といい、そのうち各人が直接行った部分を各々「甲の本問暴行」、「乙の本問暴行」、「丙の本問暴行」という。)。本問暴行は同一法益に対する場所的・時間的に接着した同一機会における一連の行為であるから、1個の暴行の実行行為である。

2.従って、乙の行為が暴行のみならず傷害又は傷害致死の構成要件に該当するかは、甲及び丙との共同正犯の成否による。

(1) まず、甲との関係では、Aへの反撃につき意思の連絡が存在し、現に共同してAの頭部を殴打した以上、共同正犯が成立する。

(2) 次に、丙との関係では、明示の意思連絡はないものの、共同して倒れたAの頭部を殴打しており、至近距離で互いの行為を認識しうる以上、心理的利用補充関係を形成していたと評価すべきであるから、黙示の意思連絡を肯定すべきであり、共同正犯が成立する。

(3) なお、結果的加重犯の共同正犯については、基本犯に高度の加重結果発生の危険が内在していることから、基本犯について共同正犯関係が成立すれば肯定しうる。

(4) 以上から、乙は、甲の本問暴行及び丙の本問暴行により生じた結果についても責任を負うから、Aの死亡の結果が誰の行為によって生じたか明らかでないとしても、これを乙に帰責できる。

(5) よって、乙につき傷害致死罪の構成要件該当性を肯定できる。

3.次に、正当防衛による違法性の阻却について検討する。

(1) 本問暴行は、当初こそ防衛行為として行われたものの、Aが路上に倒れ込んで以降はAによる侵害のおそれは全くなかったといえるから、その後のAに対する暴行の継続は量的に過剰である。
 また、Aは素手であるのに対して、乙は木の棒で反撃したのであるから、質的にも過剰な防衛行為といえる。

(2) よって、乙の本問暴行は過剰防衛であり、違法性は阻却されない。

4.以上から、乙は傷害致死罪の罪責を負う(刑法(以下条数のみ示す。)205条、60条)が、刑の任意的減免を受け得る(36条2項)。

第2.甲の罪責

1.甲につき、乙との共同正犯関係が肯定できることは前記第1の2(1)のとおりであるが、丙とは意思の連絡がないことから共同正犯は成立しない。
 もっとも、本問暴行は同一機会における1個の暴行行為であり、脳損傷の傷害を生じさせた者を知ることができないのであるから、上記傷害については共同正犯と同様となる(207条)。なお、判例は致死についても同条を適用するが、同条は「傷害」とする以上、罪刑法定主義に基づき、致死は含まないと解すべきである。
 また、甲はAが路上に倒れ込んだ後の暴行には加功していないが、一連の共同正犯行為から離脱するには相互利用補充関係を解消するに足りる結果発生防止措置を採るべきところ、甲がそのような措置を採った事実は認められないから、離脱は認められない。

2.そうすると、Aの脳損傷による死亡が丙の本問暴行によって生じた可能性を排除できない本問においては、207条の適用によって甲は傷害の限度でのみ責任を負うから、甲につき傷害罪の構成要件該当性を肯定できる。

3.また、本問暴行は当初防衛行為としてなされたが、甲はこの機会を利用してAに怪我を負わせてやろうと考えて反撃に及んでおり、積極的加害意思がある。正当防衛の成立には社会的相当性の観点から防衛の意思を要するところ、積極的加害意思のある場合には防衛の意思を欠くといえるから、正当防衛は成立しない。
 よって、甲について違法性は阻却されない。

4.なお、乙について過剰防衛が成立するが、36条2項の趣旨は心理的動揺により防衛行為が過剰となる点について責任が減少すると解される点にあり、共犯において責任は連帯しないと解されるから、甲においても過剰防衛と同様に扱うべき理由はない。

5.以上から、甲は傷害罪の罪責を負う(204条、207条、60条)。

第3.丙の罪責

1.丙につき、甲との関係で共同正犯は成立しないが、傷害の限度で共同正犯と同様の地位に立つことは前記第2の1で示したとおりである。

2.他方、乙との関係では前記第1の2(2)のとおり共同正犯が成立するが、一連の共同正犯行為の途中から加功する承継的共同正犯については、先行行為の結果を積極的に利用する意思のない限り、先行行為について相互利用補充関係を認め得ないから、加功後の行為によって生じた結果についてのみ帰責されるところ、本問で丙はAが倒れていることを認識していたに過ぎず、これを積極的に利用する意思までは認められない以上、本問暴行のうち丙が加功する以前の部分から生じた結果については207条に基づき、傷害の限度で責任を負うにとどまる。

3.よって、Aの脳損傷による死亡が甲の本問暴行又は乙の本問暴行のうち丙が加功する以前のものによって生じた可能性を排除できない以上、丙は傷害罪の罪責を負う(204条、207条、60条)。

以上

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