平成20年度新司法試験論文
考査委員採点実感&ヒアリング検討(民法)

今回は、平成20年度民法の採点実感及びヒアリングを検討する(試験問題出題趣旨)。

旧試験的作問法

本問の設問1は、主として典型論点の組合せ問題だった。
細かい論点もあるが、ほとんどは頻出論点である。
予備校の問題集や答練を一通りこなしていれば、対応できたはずである。
ここでつまづく人は、基本的な演習が出来ていなかったといえる。

これに対し、設問2は典型的な論点を押えただけでは、対応できない問題である。
イメージとしては、平成に入って以降の旧試験の一行問題に近い。
論理をつないで答案に表現する力が問われる。
それなりの実力者以外は、ここでつまづくことになる。

設問1でつまづくのは、低級者。
設問2でつまづくのは、中級者。
いずれも上手く書けるのは、上級者。
このように、本問は実力に応じて受験生を上手く仕分けできる。
その意味では、良問である。
このことは、考査委員も意識して作問したようだ。

(平成20年新司法試験の採点実感等に関する意見より引用、下線は筆者)

 出題時に予定していた解答水準と実際の解答水準についても,設問1においては,おおむね予想されたとおり,一応の水準に達するものが比較的多かったが,設問2においては,ある程度は予想されたことではあるが,水準に達しない答案がかなりあった。

(引用終わり)

 

(新司法試験考査委員(民事系科目(民法))に対するヒアリング より引用、下線は筆者)

考査委員 まず,設問1では,比較的基本的な問題点が問われているが,この基本的な問題点についての理解がそもそもできていない,というものがあった。それが,質の低い答案の典型として見られるものであった。設問2については,論理的思考能力を試す問題であるが,設問1で,個別の問題については非常に型にはまったような解答ではあるもののそれなりに書けているものが,設問2で論理的に述べるということになると,もうできなくなってしまっている,そういう意味での質の低さというものもあった。また,設問1だけを見るとある程度できているように見えるが,設問2になると急に実力のなさを露呈しているものもあった。質の低さというものにも何種類かあるが,残念ながら,こちらの想定よりも質の低いものも一部に見られたということである。

試験委員 そうだとすると,今回出題された問題は,受験者の能力を違う角度から上手く照射したということになる。

考査委員 私どもは,そのような印象を受けており,受験者の能力を多面的に測ることができたと考えている。

(引用終わり)

民法に関しては、旧司法試験時代から、同様の作問法が行われていた。
1問は、長文の事例問題。
もう1問は、シンプルな一行問題。
前者は多論点の事例処理能力を問い、後者は論理を問う。
前者は手際よく論証を並べればよいが、後者はそういうわけにはいかない。
そのため、旧試験では一行問題対策が、受験生の悩みの種だった。
平成20年度は、新試験でも同様の作問法が用いられたといえる。

そうすると、本問のような出題への対策は、旧試験時代と同じである。
まず、対策可能な多論点問題を確実に取れるようにする。
そのためには、問題集や答練を1問でも多く解く。
基本論点は、目をつぶっても書ける、というくらい頭に入れておく。
上記のヒアリングを逆に読めば、多論点問題は論理思考をしなくても解けるということである。
条件反射でパッと解けるレベルに到達していなくてはいけない。
現場で考えているようでは、論点落としや時間切れを防ぐことが出来ない。

本問の設問1で指摘されている誤りは、充分演習をしていれば、避けることのできるものである。

(平成20年新司法試験の採点実感等に関する意見より引用、下線は筆者)

 設問1の小問(1)と小問(2)は,一応の水準に達している答案が多かったが,次のような不適切な答案もあった。第1に,小問(1)では,「解除と第三者」という基本的な問題について,理解ができていない答案が散見された。第2に,小問(2)の前半で,題意を無視して債権者代位権の転用を持ち出すものが若干あり,(2)の後半で,賃貸借契約終了による返還請求であるにもかかわらず,賃借人には間接占有があるから請求が認められないと答えるものが相当数あった。第3に,小問(1)で,問われていることに答えず,要件事実論を長々と記述する答案が目に付いた。それらの答案は,概して要件事実論としても不正確であり,しかも,要件事実的思考が発揮され得るはずの小問(2)の後半で誤っているものが目立った。実体法の理解が不十分なまま,中途半端な要件事実論を振り回そうとする答案であり,少数とはいえ,懸念される。

 (中略)

 設問2の小問(3)も,一応の水準に達している答案が多かったが,その割合は,小問(1)(2)よりも幾分か少な目であった。本問では,具体的事実を拾い出し,それを整序して,「背信行為と認めるに足りない特段の事情」を構成するものとするという作業が求められるが,事実の評価が不適切なものが少なくなく,特に,「正当事由」と混同しているものが目立った。また,背信行為論ないし信頼関係破壊理論について,基本的理解を欠くものも散見された

(引用終わり)

解除と第三者は、問題演習をしていれば、何度も書く機会がある。
嫌でも正確に論述できるようになるところだ。
背信行為論・信頼関係破壊理論とそのあてはめも、一通り答練等を受ければ、必ず出題される論点である。
これらが正確に書けないのは、実際に答案に文章化する作業を怠っているからである。
また、本筋の論点がパッと想起できないのも、演習不足が原因だ。
そのため、苦し紛れに債権者代位権の転用や要件事実論を持ち出すことになってしまう。
(なお、項目立てや、検討順序などの構成を要件事実に従って行うことは問題ない。
結論に影響しない要件事実論の論証(冒頭規定説等の一般論や第三者性は予備的抗弁か再々抗弁か等)をすることがおかしいという趣旨である。)
これに対し、債権的返還請求と間接占有については、やや論理問題の色彩がある。
ここは、誤ってもやむを得ない部分もなくはない。
しかし、たくさんの事例に触れていれば、今までにそんな理由で引渡しを拒めたケースを見たことがない。
これは変だ、と気付く余地も充分あったはずである。

なお、設問1で論点間の論理矛盾をしているという指摘もあった。

(平成20年新司法試験の採点実感等に関する意見より引用、下線は筆者)

 小問(1)と(2)とで,論理的一貫性を欠いている答案も,少数ではあるが,見られた。それは,いわゆる「論点」についての定型的な叙述をするものにおいて,特に目に付いた。

(引用終わり)

具体的に、どのような論理矛盾なのかが挙げられていない。
考えうるのは、小問(1)でY1の賃借権の対抗を認めているのに、小問(2)では賃借権の対抗を否定する。
または、その逆の構成を採った答案だ。
小問(1)で対抗を認めたならば、小問(2)ではそれを前提に賃貸人の地位の移転を論じなければならない。
賃借権の対抗から賃貸人の地位の移転の論点への移行は、頻出のパターンである。
本問では、解除による移転という特殊性はある。
とはいえ、演習をこなしていれば、いつもの手順で書けることに充分気付けるはずだ。
この点は、論点主義が原因ではなく、単なる演習不足によるものとみるべきだろう。
また、小問(1)で賃借権の対抗を否定したのに、小問(2)で賃貸人の地位の移転を論じてしまった答案。
これも、賃借権の対抗が否定される事例についての演習を一度経験していれば、避けられる誤りだ。

論点主義の弊害という指摘はよくある。
しかし、だから多論点問題の演習をすべきでないという指摘は、誤っている。
数をこなせば、論理矛盾について、過去に同じ間違いをしたと気付いたり、直感的なおかしさを感じるようになる。
本試験の現場では、想像以上に頭が回らない。
直感的な違和感などを契機にして吟味する、というやり方で対応するしかない。
そのためには、数をこなすよりない。

上記の多論点処理が充分にできるようになってから、次に論理対策をする。
旧司法試験の平成の一行問題等、論理問題を解く。
ただ、論理系の問題は素材が少ない。
また、構成や書き方に注意すべき部分が多い。
そのため、論理問題については、数をこなすよりも、一問一問をじっくり取り組むという感じの方がよい。

重要なことは、多論点対策がかなり進んだ段階で、ほぼ合格レベルだということである。
採点実感やヒアリングでも、設問1は大体できていたが、設問2はできていないという評価だ。
それは裏を返せば、設問1でつまづくと致命傷になるが、設問2はまあできなくてもよいということである。
新試験では、全体の得点分布が公表されている。
これを分析すると、民法に限らず驚くほど理想の得点分布となっている(「司法試験得点調整の検討」第5章参照)。
この得点分布は、考査委員も意識してそうしているようである。

(平成20年新司法試験の採点実感等に関する意見より引用、下線は筆者)

 採点の基本方針としては,新司法試験の制度理念が遺憾なく発揮されるようにするという観点から,総花式に諸論点に浅く言及する答案よりも,ある論点についての考察の要所において周到堅実や創意工夫に富む答案には高い評価を与えるようにする反面,論理的に矛盾した構成やあり得ない法的解釈をするなど積極的な誤りが著しい答案には低い評価を与えるようにし,しかも全体として適切な得点分布が実現されるようにした

(引用終わり)

適切な得点分布とは、中間層が分厚く、前後が薄い釣鐘型の分布である。
上位も下位も数は少ない。
本問でいえば、上位とは、設問2がしっかり書けている答案。
下位とは、設問1の入り口からつまづいている答案。
これらは、少数ということになる。
そうすると、中間の分厚い部分のどこに位置するか。
これが合否を分ける。
結局、設問1の出来次第ということになる。
(なお、上記採点実感では「総花式に諸論点に浅く言及する答案」より「要所において周到堅実や創意工夫に富む答案」を評価したとあるが、後者の答案も基本論点を落としてよいという意味ではないと思われること、後者の答案は実際にはほとんど存在していないと思われること、に注意するべきである。)

旧試験の500人時代の合格者でも、一行問題はまともに解けてはいなかった。
多論点問題を無難に、正確に処理できるか。
それが、合否を分けていた。
従って、まずはとにかく問題集・答練をどんどん回す勉強法がよい。

しかし、法科大学院等では、多論点対策のような勉強は予備校的・論点主義だとして忌避する傾向がある。
もっと本質を理解する勉強、自分の頭で考える勉強、等という。

(新司法試験考査委員(民事系科目(民法))に対するヒアリング より引用、下線は筆者)

 先ほども申し上げたが,下位の答案に非常に質の低いものが見られるという指摘もあったので,とりわけそういった人たちについては,まずは基本的な理解を着実に習得することが求められると思う。ただ,基本的な理解というと誤解され,判例や論点の暗記に走ってしまうおそれもある。そうではなく,現実の問題を解決できるための基本的な理解,つまり基本的な知識だけではなくて,「理解」という点が重要であると,改めて強調したいと思う。

(引用終わり)

しかし、本質を理解する以前に、やることがある。
民法は他科目と比べても、当然知っておくべき基本事項が多い。
それをある程度押さえただけでも、かなりの実力者である。
基本も押さえずに自分の頭で考えても、単なる妄想にしかならない。

逆に、最初は暗記に近かった知識も、量が増えるにつれて次第に脳内で勝手に相互連結するようになる。
その段階に達すると、自然に論理問題も解けるようになる。
機械的作業のようで苦痛ではあるが、黙って数をこなすのが、一番の近道である。

解除原因の発生時期と解除権の行使時期との関係

設問1小問2の反論Aにつき、出題趣旨には、以下のような記述があった。

(平成20年度新司法試験論文式出題趣旨より引用、下線は筆者)

 小問(2)では,賃借人に対する賃貸借契約終了に基づく返還請求について,賃借人の2つの反論の成否を問う。第1の反論(賃借人は買主から賃借したのだから,売主が賃貸借契約を解除することはできない。)に関しては,売買契約の解除に伴う賃貸人の地位の買主から売主への移転,それにより売主が賃貸人として賃貸借契約を解除できるに至ったこと,その前提として売主に目的物の所有権の登記が求められることなど,基本的な理解を確認する。契約解除の場面における「賃貸人たる地位の移転」についての考察や賃貸借契約解除原因の発生時期と賃貸人(売主)による解除権の行使時期との関係についての考察があれば,それも評価する

(引用終わり)

ここでは、二つの加点事由が挙げられている。
一つは、解除と賃貸人の地位の移転。
もう一つは、解除原因の発生時期と解除権の行使時期との関係である。

解除と賃貸人の地位の移転については、何を検討すべきかは明らかだ。
売買の場合と同様に考えてよいか、ということである。

他方、解除原因の発生時期と解除権の行使時期との関係については、はっきりしない。
具体的には、どのようなことを検討して欲しかったのか。

本問を時系列的に整理すると、以下のようになる。

1:X・A間の甲不動産売買契約締結、代金支払い、移転登記、引渡し。
2:1の2週間後に、A・Y1間の甲不動産賃貸借契約締結、引渡し、権利金・敷金交付。
3:2の3週間後に、Y1・Y2間の甲不動産転貸借契約締結、引渡し、権利金・敷金交付。
4:1の2か月後の残代金支払期日に、Aは残代金不払い。
5:4の後、X代理人LがAに残代金の催告の上、1の売買契約を解除、抹消登記。
6:5の後、X代理人LがY1に対し、2の賃貸借契約解除、Y1・Y2に対する甲不動産明渡請求。

解除原因の発生時期は、転貸人の使用収益開始時(民法612条2項「使用又は収益をさせたとき」)である。
従って、3の時期である。
他方、解除権の行使時期は、6である。
この両者の関係について、「Y1は,甲不動産をAから賃借したのであり,XがAY1間の賃貸借契約を解除することはできないから,Xの請求には理由がない」という反論Aの肯否との関係で考察すべきことはあるだろうか。

考えられるのは、解除権の承継の有無である。
3の時点では、原賃貸人はAである。
その後、5の解除によって、Xに賃貸人の地位が移転した。
すなわち、当初解除権を取得したのはAである。
従って、Xが解除するには、解除権がAからXに移転していることを要する。
この点、賃貸人の地位の移転は単なる債権譲渡ではなく、契約上の地位の移転であるから、解除権も移転する。
よって、Xは解除権を行使できる、ということになる。
以上の点は、学説上争いのあるところではない。
従って、それほど論じる実益はないと思われる。
考査委員の方で、他に何か想定する議論があったのか。
採点実感やヒアリングでも、この点の言及はなかった。
結局、その趣旨は不明なままである。

間接占有者に対する明渡し・引渡し請求

もう一つ、出題趣旨ではその内実のはっきりしないものがあった。
小問(2)の反論Bについての以下の部分である。

(平成20年度新司法試験論文式出題趣旨より引用、下線は筆者)

 第2の反論(目的物は現在,転借人が使用しており,賃借人は占有していないので,売主の請求には理由がない。)に関しては,所有権に基づく返還請求ではなく,賃貸借契約終了に基づく返還請求では,相手方の占有の有無は問題とならないという基本的理解を確認する。なお,これは「不動産の間接占有者に対する引渡しないし明渡しの請求」というより高度な問題にもかかわるが,そこまでの叙述を不可欠とするものではない

(引用終わり)

「不動産の間接占有者に対する引渡しないし明渡しの請求」という高度な問題があるという。
そして、「不可欠とするものではない」としており「不要である」とはしていない。
そうすると、議論の実益はあるが、高度過ぎるので加点事由にとどまるのだ、という認識ということになる。

間接占有者に対する引渡請求権については、その法的性質について議論がある。
間接占有者は、目的物を所持していない。
直接占有者に対して、返還を請求しうるのみである。
そこで、間接占有者への引渡請求は、直接占有者に対する返還請求権の譲渡請求であると考えるべきだ。
そういった議論である。
しかし、この議論は、賃借人が直接占有を有しない場合には賃貸人に返還義務を負わないという理由にはならない。
返還義務の内実の議論に過ぎないからである。
従って、議論の実益はないと思われる。
考査委員が他に実益のある議論を想定していたのかどうか。
この点についても、採点実感やヒアリングでの言及はない。

大大問形式(融合問題)について

新司法試験では、民事系における大大問形式による融合問題が一つの特色となっている。
しかし、これはとりわけ民法の考査委員から評判が悪く、以前からもうやめたいという意見が強い。

平成18年度新司法試験民事系考査委員ヒアリングより引用、下線は筆者)

 今後についてであるが,最初に問題となったのは,大大問という形式についてである。大大問は,その作成に多大な労力を必要とするので,この問題形式をどうするのかが議論になった。見解が分かれたが,大大問形式を採用すれば一つの事例を複数の観点から多角的に分析する能力を試すことができるのではないか,あるいは,実体法と手続法とを関連付けて勉強することの重要性を認識させることができるのではないかという根拠から,暫くはこの形式の問題を作る努力を続けるべきであるとするのが多数意見であった。
 しかし,個別の法分野ごとの問題であっても,事例分析能力を試すことは可能であり,かえって適切な問題を作りやすいのではないか,作成の労力の割にそれだけのメリットが本当にあるのかどうか,あるいは,無理に両者を融合させようとすると不自然な事案になりかねないのではないか,4時間という試験時間の点で,受験生にも負担が重いのではないか,といった理由でこの形式をやめることを検討すべきではないか,あるいは,この形式を長く続けていくことは困難ではないか,という意見も複数あった。

(引用終わり)

 

平成19年度新司法試験民事系考査委員ヒアリングより引用、下線は筆者)

 今回の結果を受けて新司法試験の出題に当たり見直すべき点を二点挙げる。
 (中略) それから,次は非常に強い意見として出ている。大大問という出題形式については,昨年も賛否両論の議論があったと思うが,今年は更に出題形式として大大問には限界があるという意見が,圧倒的多数とまでは言えないとしても,相当多数になってきている
 すなわち,大大問の趣旨は,総合的な力を試すことであるが,実際は複数分野の設問の寄せ集めに近い接合問にすぎないのではないか。しかも,どうしても,やや無理をして一つの問題にしていることから,事案が不自然になりがちではないか,と言われている。
 それから,大大問の形式では問える内容に大きな制約が加わる。とりわけ問題の後半の設問は,前半の基本部分が固まるまでは詰められない。作問のスタートが遅くなり,作業の効率がかなり悪い。さらに,この点に関しては,民事訴訟法からも述べられると思うが,受験生が,出題されそうな論点に山を張ってくるおそれもある。今回の設問2のような,融合問で出題しにくい問題については,受験生もおざなりな勉強しかしていなかったのではないかという感想・指摘があった。いずれにしても,融合問を続けていくのは問題があるのではないかという意見が多数あった。

(引用終わり)

この点については、平成20年度も同様の意見が出ている。

(新司法試験考査委員(民事系科目(民法))に対するヒアリング より引用、下線は筆者)

考査委員 大大問という出題形式の課題については,これまでも指摘されてきたところである。今回,初めて民法として大問を実施したのであるが,受験生の能力を多面的に測るという点で,十分成果を挙げられたのではないかと思う。大大問の方式は,サンプル問題・プレテスト以来のもので,旧司法試験において指摘された問題点を克服するという意味でその意義は大きいことは明らかである,民法については,そのことは大問方式であっても実現することが可能であると思われた。大大問については,消極的な意見もあるが,他方で当面は当初の方針を維持すべきであるという意見もあった

 (中略)

試験委員 大大問という出題形式について消極的な意見があるとのことだが,例えばどういう御意見があったのか教えていただきたい。

考査委員 大大問について,新司法試験の理念を生かすために,単なる暗記や個別の知識を問うのではなくて,問題を実際に世の中に存在する問題に近い問題にして,多面的な観点から検討するという意味で設定されたものであると思う。それ自体が非常に良いことだということは,全考査委員で共有されていると思う。ただ,大大問の作成のために,複数の科目の委員が一つの問題を検討しなければならないことからの制約を受け,また,問題作成等の負担が大きくなるということである。

(引用終わり)

法科大学院関係者からも、融合問題はなくてよいという意見が出ている。

(法科大学院協会司法試験等検討委員会「平成20年度新司法試験に関するアンケート調査結果報告書」より引用、下線は筆者)

 「民法、民事訴訟法の問題に関して、関連性がほとんど認められない無理に同じ時間に回答させなければならないのか、疑問を感ずる。民事系大々問の融合問題をやめて、各科目毎に独立した問題としたらどうか。」や「論文式問題についても、昨年度より、解答しやすくなっており、受験生の紛争解決能力、起案力を実直に確認することができる良問だと思います。ただ、今後、民法・商法・訴訟法の3つの分野に複合する問題を作成するのは大変だろうと推察します。その場合は、3つの分野それぞれ異なる事例・論点でもかまわないと思います。つまり、民事系として3問の論文問題出題でもよいと思います。」といった意見があった。論文試験で融合問題を出題する必要性に対する批判的見解として、検討に値するものと思われる。

(引用終わり)

このような状況をみると、将来的には出題形式が変更される方向に向かっている。
ただ、大大問形式を変更する場合、試験の時間割等をどうするかという問題も生じる。
そのため、形式自体は当面現状維持となる可能性が高い。
形式は維持しながらも、実質個別問題とすることは可能である。
現に平成21年度は、大大問形式を維持しつつも、実質的には融合問題とはなっていない。
単に登場人物の一部が同一なだけである。
平成22年度以降も、とりあえずこの傾向が続きそうである。
従って、今後は特に融合問題対策をする必要はないだろう。

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