平成22年度新司法試験短答式の感想
(刑法・刑訴法)

問題は、こちら

刑法について

今年度の刑法には、傾向変化がみられる。
昨年度までは、旧試験のような論理問題が数問出題されていた。
その種の論理問題は、旧試験と違って易しい問題が多かった。
そのことが、刑法の難易度を下げていた。
しかし、今年度は論理問題が消え、一部の肢を除いてほぼ全問知識問題となっている。
その知識も、細かいものが増えた。
また、直接の判例のない肢もある。
そのような肢については、断定的な判断が難しい。
そのため、全体的な難易度は上がっている。
今後、このような傾向が継続するのか、一時的なものなのか。
その点に、注意していく必要がある。

第2問は、3と5で迷う。
3は、窃取が不作為という点に違和感を感じる。
もっとも、不退去罪との関係では「退去しなかった」ことが実行行為たる不作為である。
退去せずに何をしたのか、ということは、関係がない。
退去せずにした行為が別罪(窃盗の作為犯)を構成するかは、また別の話である。
その意味では、正しいといえる。
他方、5は、見解を事案にあてはめると不作為の殺人が認められることが明らかである。
そうすると、論理的に批判となり得ない。
従って、5の方を誤りと判断すべきだろう。

第4問は、正当防衛の判例知識を問う問題である。
もっとも、細かい知識は必要がない。
本問では、全ての肢の語尾に、「余地はない」が付いている。
通常「余地はない」とある肢は、誤っていることが多い。
およそ例外のない場合というのは、限られるからである。
そのような観点でみると、2から5は、形式的に正当防衛の要件を充たす場合である。
もっとも、実質的にみて、成立を否定すべき場合があるか、ということである。
そうなると、「余地はない」と言い切るのは難しい。
他方、1は形式的にも正当防衛の要件を充たさない。
よって、1が正解、と考えるのが、本試験的解法である。

第6問は、錯誤についての判例知識を問う形式である。
もっとも、単に法定的符合説の当てはめをすれば足りる。
個別の判例知識は、問われていない。
旧司法試験時代には、学説を当てはめさせるという形式になっていた。
新試験になってから、同様のことを判例知識問題として出題するようになっている。

第7問は、出題形式が他と異なっている。
しかし、「 」の事実がある場合に窃盗の成立が妨げられるか、を問うているに過ぎない。

第13問の4は、最決平15・3・18最決平17・1・26である。
これは、「司法試験平成17年度最新判例肢別問題集」で出題していた。

司法試験平成17年度最新判例肢別問題集刑法第6問)

【問題】

 甲は、B女との間にCが生まれたことから婚姻し、3人で生活していたが、ある日、B女と口論した際、甲が暴力を振るうなどしたことから、B女は、Cを連れてB女の実家に身を寄せ、これ以降、甲と別居し、自分の両親及びCと共に実家で暮らすようになった。甲は、Cと会うこともままならないことから、C(当時2歳)を連れ去ることを企て、Cの通う保育園の南側歩道上において、B女の母であるDに連れられて帰宅しようとしていたCを抱きかかえて、同所付近に駐車中の普通乗用自動車にCを同乗させた上、同車を発進させてCを連れ去り、Cを自分の支配下に置いた。上記連れ去り行為の態様は、Cが通う保育園へB女に代わって迎えに来たDが、自分の自動車にCを乗せる準備をしているすきをついて、甲が、Cに向かって駆け寄り、背後から自らの両手を両わきに入れてCを持ち上げ、抱きかかえて、あらかじめドアロックをせず、エンジンも作動させたまま停車させていた甲の自動車まで全力で疾走し、Cを抱えたまま運転席に乗り込み、ドアをロックしてから、Cを助手席に座らせ、Dが、同車の運転席の外側に立ち、運転席のドアノブをつかんで開けようとしたり、窓ガラスを手でたたいて制止するのも意に介さず、自車を発進させて走り去ったというものである。B女は、甲を相手方として、夫婦関係調整の調停や離婚訴訟を提起し、係争中であったが、本件当時、Cに対する甲の親権ないし監護権について、これを制約するような法的処分は行われていなかった。以上の事実関係において、甲の行為は未成年者略取罪の構成要件に該当するが、違法性が阻却され、同罪は成立しない。

【解答】

 誤り(最判平17・12・6)。
 「被告人は、Cの共同親権者の1人であるBの実家においてB及びその両親に監護養育されて平穏に生活していたCを、祖母のDに伴われて保育園から帰宅する途中に前記のような態様で有形力を用いて連れ去り、保護されている環境から引き離して自分の事実的支配下に置いたのであるから、その行為が未成年者略取罪の構成要件に該当することは明らかであり、被告人が親権者の1人であることは、その行為の違法性が例外的に阻却されるかどうかの判断において考慮されるべき事情であると解される(最高裁平成14年 (あ) 第805号同15年3月18日第二小法廷決定・刑集57巻3号371頁参照)。
 本件において、被告人は、離婚係争中の他方親権者であるBの下からCを奪取して自分の手元に置こうとしたものであって、そのような行動に出ることにつき、Cの監護養育上それが現に必要とされるような特段の事情は認められないから、その行為は、親権者によるものであるとしても、正当なものということはできない。
 また、本件の行為態様が粗暴で強引なものであること、Cが自分の生活環境についての判断・選択の能力が備わっていない2歳の幼児であること、その年齢上、常時監護養育が必要とされるのに、略取後の監護養育について確たる見通しがあったとも認め難いことなどに徴すると、家族間における行為として社会通念上許容され得る枠内にとどまるものと評することもできない。以上によれば、本件行為につき、違法性が阻却されるべき事情は認められないのであり、未成年者略取罪の成立を認めた原判断は、正当である」と判示した。

もっとも、本肢は語尾が「成立し得ない」となっている。
上記知識がなくても、この語尾から誤りっぽいな、と判断できただろう。

第19問は、処断刑を問うものである。
旧司法試験時代には、参照条文の付くことが多かった問題である。
今年度は、参照条文なしで訊いてきた。
この辺りの条文知識は、平成20年度の第19問、平成21年度の第18問でも問われている。
また、平成19年度の第8問では、法定刑を記憶していないと解けない問題も出題されている。
論理よりも暗記重視、という新試験の傾向がよく表れている。
本問の場合は、さらにあてはめの作業を要するから、難易度は高い。
また、5つから2個を選ぶ形式であるから、組合せは5×4÷2=10通りである。
消去法で正解するのも、難しくなっている。
これは取れなくてもやむを得ないだろう。

確実に取りたい問題は、8問(19点)。
2、3、4、6、7、10、17、20である。
このうち1問(2点)落としたとして、17点。
できればとりたい問題は、6問(15点)。
1、9、12、13、14、18である。
このうち3問(8点)程度取って、25点。
落としてもやむを得ない問題は、5問(15点)。
5、8、11、15、19である。
このうち、1問(3点)は拾って、28点。
刑法では、28点は取りたい。

刑訴法について

刑訴法は、刑法と比べると、例年の傾向どおりである。
論理問題や、知識問題でも出題形式を工夫した問題が出題される。
また、個数問題が出題されるのも、例年の傾向である。

第22問は、最後のFが難しい。
勾留期間が10日間であることは、基本知識である。
しかし、それだけでは解けない。
まず、起算日を知っていなければならない。
勾留請求日と、勾留状発付日、勾留状執行日が考えられる。
正解は、勾留請求日である(刑訴法208条1項)。
次に、期間を計算する際に、初日を算入するか、という問題がある。
刑訴法の原則は、民法140条と同様、初日不算入である(刑訴法55条1項)。
そうすると、起算日は勾留請求日の翌日となりそうである。
この場合は、17日までとなる。
しかし、勾留に関しては、初日不算入の原則は適用されないと解されている。
明文はないが、勾留期間制度の趣旨(福岡高決昭42・3・24参照)から、そう解釈されている。

(福岡高決昭42・3・24より引用、下線は筆者)

 刑事訴訟法第六〇条第二項は、起訴前に被疑者を逮捕勾留した場合における勾留期間及びその起算点について「勾留期間は公訴の提起があつた日から二箇月とする」旨規定し、同法第二〇八条第一項は被疑者に対する勾留期間について「勾留の請求をした日から十日以内に公訴を提起しないときは検察官は直ちに被疑者を釈放しなければならない」旨規定する。その法意は勾留事件についてはなるべく速かに裁判所の審判を請求し、審理の促進をはかり、迅速な裁判を受ける被告人の権利を実質的に保障しようとするにある。

(引用終わり)

そのため、勾留請求日から起算される。
従って、16日が正解となる。
上記知識がない場合、間違えてもやむを得ないだろう。

第25問は個数問題である。
もっとも、逮捕段階に準抗告と理由開示請求がないことを知っていれば解けた。
実際には、試験現場で迷いが生じるときがあるから、そう簡単ではない。
しかし、できれば正解したい問題である。

第28問も個数問題であるが、易しい問題である。
旧試験時代の個数問題には、特徴があった。
全然解けない問題と、個数問題でも易しい問題との差が、はっきりしていたことである。
今年度の刑訴には、その傾向がみられる。
第25問と第28問は、上記でいうと後者。
個数でも易しい問題に属する。
個数問題は見た目から、嫌な印象を受ける。
どうせ頑張って解いても、正解できなそうだ。
そんな感じがするから、つい捨てたくなってしまう。
しかし、ちゃんと中味を吟味する必要がある。

第26問のエは、最判平17・4・19である。
司法試験平成17年度最新判例肢別問題集」で出題している。

司法試験平成17年度最新判例肢別問題集刑訴法第4問)

【問題】

 弁護人から検察庁の庁舎内にいる被疑者との接見の申出を受けた検察官が、同庁舎内に接見の場所が存在しないことを理由として接見の申出を拒否したとしても、それ自体違法とはいえないが、その際、立会人のある部屋でのごく短時間の「接見」(面会接見)であっても差し支えないかどうかなどの点についての弁護人の意向を確かめることをせず、捜査に顕著な支障が生ずる場合ではないのに上記申出に対して何らの配慮もしなかった場合、その不作為は違法となる。

【解答】

 正しい(最判平17・4・19)。
 「被疑者が、検察官による取調べのため、その勾留場所から検察庁に押送され、その庁舎内に滞在している間に弁護人等から接見の申出があった場合には、検察官が現に被疑者を取調べ中である場合や、間近い時に上記取調べ等をする確実な予定があって、弁護人等の申出に沿った接見を認めたのでは、上記取調べ等が予定どおり開始できなくなるおそれがある場合など、捜査に顕著な支障が生ずる場合には、検察官が上記の申出に直ちに応じなかったとしても、これを違法ということはできない(最高裁平成5年(オ)第1189号同11年3月24日大法廷判決・民集53巻3号514頁参照)。
 ・・・被疑者と弁護人等との接見には、被疑者の逃亡、罪証の隠滅及び戒護上の支障の発生の防止の観点からの制約があるから、検察庁の庁舎内において、弁護人等と被疑者との立会人なしの接見を認めても、被疑者の逃亡や罪証の隠滅を防止することができ、戒護上の支障が生じないような設備のある部屋等が存在しない場合には、上記の申出を拒否したとしても、これを違法ということはできない
 刑訴法39条所定の接見を認める余地がなく、その拒否が違法でないとしても、同条の趣旨が、接見交通権の行使と被疑者の取調べ等の捜査の必要との合理的な調整を図ろうとするものであること(前記大法廷判決参照)にかんがみると、検察官が上記の設備のある部屋等が存在しないことを理由として接見の申出を拒否したにもかかわらず、弁護人等がなお検察庁の庁舎内における即時の接見を求め、即時に接見をする必要性が認められる場合には、検察官は、例えば立会人の居る部屋での短時間の「接見」などのように、いわゆる秘密交通権が十分に保障されないような態様の短時間の「接見」(以下、便宜「面会接見」という。)であってもよいかどうかという点につき、弁護人等の意向を確かめ、弁護人等がそのような面会接見であっても差し支えないとの意向を示したときは、面会接見ができるように特別の配慮をすべき義務があると解するのが相当である。そうすると、検察官が現に被疑者を取調べ中である場合や、間近い時に取調べをする確実な予定があって弁護人等の申出に沿った接見を認めたのでは取調べが予定どおり開始できなくなるおそれがある場合など、捜査に顕著な支障が生ずる場合は格別、そのような場合ではないのに、検察官が、上記のような即時に接見をする必要性の認められる接見の申出に対し、上記のような特別の配慮をすることを怠り、何らの措置を執らなかったときは、検察官の当該不作為は違法になると解すべきである」と判示した。

有名な判例なので、論文対策としても押さえておきたい。
もっとも、本問はその他の肢が易しい。
知らなくても、消去法で正解できたはずである。

第29問は、公判前整理手続の知識を問うものである。
アは、裁判員法49条から、正しい。

裁判員の参加する刑事裁判に関する法律49条

 裁判所は、対象事件については、第一回の公判期日前に、これを公判前整理手続に付さなければならない。

これはニュース等でもよく触れられている知識である。

読売新聞WEB版2010年5月24日14時40分配信記事より引用、下線は筆者)

裁判員裁判、保釈許可75%…公判前整理で上昇

 裁判官から1審判決前に保釈が認められた被告の割合(保釈許可率)が裁判員裁判の対象事件では75%に上り、制度施行前の刑事事件全体の水準に比べて約20ポイント高くなっていることがわかった。

 (中略)

 検察側、弁護側双方の主張や証拠を公判前に確定させる公判前整理手続きは05年11月から導入され、昨年5月からの裁判員制度では義務化された

 (後略)

(引用終わり)

しかし、知らなかった場合は、「必ず」を見て誤りとしてしまったかもしれない。
イは、刑訴法316条の5第2号から、誤り。
ウは、同法316条の9第3項から、正しい。
エは、同法316条18から、正しい。
オは、316条の32第2項から、誤り。
アを正しいと判断できれば、肢の組合せから3、4、5に絞られる。
そして、細かい知識がなくても、直感的にウはまあ正しそうだ。
逆に、イエオには違和感を感じるはずである。
その観点で、さらに肢の組合せをみると、3でよさそうだ。
こんな感じで、正解にたどり着くことができた。
ただ、公判前整理手続は、頻出事項である。
平成18年度の第30問、平成19年度の第28問、平成20年度の第32問、平成21年度の第31問というように、毎年必ず出題されている。
来年度も出題が予想される部分であるから、しっかり準備しておきたい。

第30問は、被害者参加制度に関する知識を問うものである。
被害者参加制度は、刑訴法316条の33から、316条の39までに規定されている。
これらの条文は、直前にチェックしておきたいところである。
とはいえ、なかなか手が回らず、知らなかったとしてもやむを得ないだろう。
もっとも、そうはいっても被害者が犯罪事実について証人尋問したり、控訴するのはおかしい、と気付きたい。
これに気付けば、ウオを切ることができる。
後は、1か3か、である。
ここで、1を選んで間違えても、やむを得ない。
アも一見すると正しくみえるからである。

実際には、アは、被害者の心身に重大な故障がある場合と法定代理人が欠けているから、誤りである。
なお、これは刑訴法上における「被害者等」の定義を問うものでもある。

刑訴法

290条の2第1項 裁判所は、次に掲げる事件を取り扱う場合において、当該事件の被害者等(被害者又は被害者が死亡した場合若しくはその心身に重大な故障がある場合におけるその配偶者、直系の親族若しくは兄弟姉妹をいう。以下同じ。)若しくは当該被害者の法定代理人又はこれらの者から委託を受けた弁護士から申出があるときは、被告人又は弁護人の意見を聴き、相当と認めるときは、被害者特定事項(氏名及び住所その他の当該事件の被害者を特定させることとなる事項をいう。以下同じ。)を公開の法廷で明らかにしない旨の決定をすることができる。
 各号略。

316条の33第1項 裁判所は、次に掲げる罪に係る被告事件の被害者等若しくは当該被害者の法定代理人又はこれらの者から委託を受けた弁護士から、被告事件の手続への参加の申出があるときは、被告人又は弁護人の意見を聴き、犯罪の性質、被告人との関係その他の事情を考慮し、相当と認めるときは、決定で、当該被害者等又は当該被害者の法定代理人の被告事件の手続への参加を許すものとする。
 各号略。

第31問は、公判手続の順番を問うものである。
これは、時間がない場合は、後回しにすべき問題である。
時間の余裕を確保してから、じっくり確実に解きたい。
解くために必要な知識は2つ。
一つは、自白は後回しであること(刑訴法301条)。
もう一つは、証拠調べが終わってから裁判所に提出すること(同法310条)である。
まず、問題文冒頭「被告人が捜査公判段階で一貫して犯罪事実を認め」という部分。
ここから、被告人の供述調書の内容が自白であるとわかる。
そうすると、前者の知識から、エは、オより後に来なければならない。
その観点から、Bの肢を切ることができる。
次に、後者の知識から、キは、アエカケより後に来なければならない。
このことから、Eの肢を切ることができる。
同様に、クは、イオカケより後に来なければならない。
これで、Aの肢を切ることができる。
結果、CDの肢が残るから、4が正解となる。

第33問、第35問、第37問、第40問のように、細かい知識を問う問題もあった。
これらは、とりあえず無視して構わない。
平成19年度第40問の通信傍受法のように、その後出題されないことも多いからだ。
今後繰り返し出題される分野が生じれば、そこはそのときに対処する。
そういう感覚でよい。

確実に取りたい問題は、9問(23点)。
21、23、24、26、28、29、31、34、38である。
このうち1問(2点)は落としたとして、21点を取る。
できれば取りたい問題は、7問(14点)。
22、25、27、30、32、36、39である。
このうち、4問(8点)は拾って、29点。
取れなくてもやむを得ない問題は、33、35、37、40の4問(13点)である。
このうち、部分点等で2点は取って、31点。
刑訴では、31点は取りたい。

全体について

各科目の目標点数を合計すると、

38(憲)+27(行)+54(民)+14(商)+26(民訴)+28(刑)+31(刑訴)=218点となる。

そうすると、足切りラインは昨年度とそれほど変わらないか、やや下がるのではないか。
すなわち、210点くらいではないか、と予測できる。
もっとも、受験者数の変動も加味して考慮する必要がある。
以下は、年度別の短答式試験の受験者数等の推移である。

年度

合格点

平均点

合格点と
平均点の差

受験者数

合格者数

受験者
合格率

18

210

232.9

22.9

2087

1684

80.6%

19

210

231.7

21.7

4597

3479

75.6%

20

230

250.7

20.7

6238

4654

74.6%

21

215

228.1

13.1

7353

5055

68.7%

22

210?

220?

10?

8163

5300?

65%?

昨年度と比較して、それほど受験者数は増えていない。
一方で、近年は合格者数も増える方向ではない。
最終合格者でいうと、昨年度は減少に転じている。
もっとも、短答合格者でみると、緩やかな増加は続いている。
そうすると、今年度の合格者数は5300人程度。
受験者合格率は65%程度を維持するのではないか。
それを前提にして、今度は合格点と平均点に着目してみる。
年度を重ねるにつれ、合格点と平均点との差が縮まってきている。
特に、平成20年度から21年度にかけては大幅に縮まっている。
これは、受験者合格率が大幅に減少したことと対応している。
今年度は、昨年度と比較して、それほど大幅な合格率の減少はなさそうだ。
そうすると、10点くらいの差になるのかな、という感じである。
そして、問題の難易度は、昨年度と同じか、やや難しいという感じがする。
そうすると、平均点は220点、合格点210点くらいではないか。
荒っぽい推測ではあるが、そんな感じである。

来年度以降の対策としては、とにかく知識を詰め込むことである。
知っているかどうかだけで差が付く問題が出ているから、やむを得ない。
主軸となる教材は、やはり肢別本 である。
これを、時間の許す限り何度も解く。
ただ、最新判例は肢別本ではフォローできない。
その分は、当サイトの肢別問題集を活用してもらえればと思う。

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