平成21年度旧司法試験
論文出題趣旨の検討(刑・民訴・刑訴)

刑法第1問について

【問題】

 甲及び乙は,路上を歩いていた際,日ごろから仲の悪いAと出会い,口論となったところ,立腹したAは甲及び乙に対し殴りかかった。甲は,この機会を利用してAに怪我を負わせてやろうと考えたが,その旨を秘し,乙に対し,「一緒に反撃しよう。」と言ったところ,乙は甲の真意を知らずに甲と共に反撃することを了承した。そして,甲は,Aの頭部を右拳で殴り付け,乙は,そばに落ちていた木の棒を拾い上げ,Aの頭部を殴り付けた結果,Aは路上に倒れ込んだ。この時,現場をたまたま通りかかった丙は,既にAが路上に倒れていることを認識しながら,仲間の乙に加勢するため,自ら別の木の棒を拾い上げ,乙と共にAの頭部を多数回殴打したところ,Aは脳損傷により死亡した。なお,Aの死亡の結果がだれの行為によって生じたかは,明らかではない。
 甲,乙及び丙の罪責を論ぜよ(ただし,特別法違反の点は除く。)。

【出題趣旨】

 本問は,相手方による急迫不正の侵害に対して,共同で反撃行為としての暴行を加え,更に他の者がこれに加担して暴行を加え続けたところ,相手方が死亡したが,死因がいずれの暴行によるかは不明であったという事例を素材として,これを的確に把握し,分析する能力を問うとともに,正当防衛,共同正犯と過剰防衛,承継的共同正犯等に関する理解及びその事例への当てはめの適切さを問うものである。

論点自体は、どれも既知のもので、難しくない。
また、細かい論点(結果的加重犯の共同正犯等)は、落としても評価に影響していないようである。
事前の予想としては、実行行為を別個とみるか一連とみるか。
それとの論理的整合性がポイントになるのではないか、と思われた。
しかし、その点は、多くの人が意識できていたようだ。
むしろ、問題文の事実を正確に読解できたかどうか。
そういう初歩的なところで、差が付いた印象だ。
評価の低い答案の多くは、何らかの事実誤認を犯している。
それが致命的であればあるほど、評価を下げている。
例えば、甲の殺意を前提とするもの。
乙・丙も怪我を負わせてやろうと考えていた(傷害の故意があった)とするもの。
Aが路上に倒れ込んで負傷したとするもの。
丙の暴行に甲が加功していることを前提とするもの。
脳挫傷(の傷害)は甲乙丙全てに帰責できることを前提とするもの。
乙と丙が明示的に意思を通じたことを前提とするもの。
丙が素手であるとするもの。
路上に倒れ込んだ際に脳損傷が起きるのが通常であると認定するもの。
Aは倒れた状態から攻撃できる(侵害は継続している)とするもの。
丙の暴行時に既にAが死んでいた可能性(死体損壊との錯誤)を問題にするもの。
甲丙間に共同正犯が成立しないことを前提にしながら、「共同正犯が成立するから207条の適用がない」とするもの。
こういった事実誤認があると、検討すべき事項が出てこなくなることもある。
その場合には、論点落ちにもなる。
ひどい場合には、事実誤認に基づく論点を大展開してしまう。
これだと、第2問で挽回することも難しくなる。

本試験では、信じられない読み間違いをしてしまうことがよくある。
独特の緊張感が、そうさせる。
それを防ぐには、短時間で答案構成をする訓練をすることが有効である。
問題文を素早く読み、正確に分析して構成する。
そのためには、無駄なく頭と手を動かす必要がある。
これは、その場その場で一々考えていては、実現できない。
問題文に反応して体が勝手に動く、というレベルにまで、高めておく必要がある。
これは、スポーツでいうと、素振りなどに似ている。
何度も同じ動作を繰り返し、体に覚えさせる。
同様に、ひたすら答案構成をし、構成手順を体に覚えさせる。
これを、どこまで詰めてできるかである。
これを怠って本試験に臨めば、構成不十分なまま見切り発車せざるを得ない場面が増える。
その結果が、冒頭で述べた事実誤認を誘発することになる。

刑法第2問について

【問題】

 甲は,国際旅行協会(AIT)という団体を設立し,AITには有効な国際運転免許証を発行する権限がないにもかかわらず,AITの名前で,正規の国際運転免許証に酷似した文書を作成して,顧客に販売することにした。
 ある日,甲は,国際運転免許証を欲しがっている乙に対して,日本で運転免許を持っていなくともAITが発行する有効な国際運転免許証を20万円で買うことができると告げたところ,これを信じた乙は,甲がAITの名前で発行する国際運転免許証様の文書を20万円で購入することにした。しかし,乙は,手持ちの金がなかったので,甲にそのことを告げたところ,甲は,自己の経営する宝石店で乙が宝石を購入したように仮装して,その購入代金につき,乙が信販会社とクレジット契約を締結し,これに基づいて信販会社に立替払をさせる方法により,国際運転免許証の代金を支払うように勧めた。これを承諾した乙は,甲の宝石店で20万円の宝石を購入したように仮装して,A信販会社とクレジット契約を締結し,甲は,乙にAIT名義で発行した国際運転免許証様の文書を渡した。なお,商品の購入を仮装したクレジット契約は,A信販会社の約款において禁止されており,甲及び乙はこれを知っていた。その後,A信販会社は,クレジット契約に基づき,甲の管理する預金口座に20万円を振り込んだ。その翌月,乙は,A信販会社からの請求に対し,20万円を支払った。
 甲及び乙の罪責を論ぜよ。

【出題趣旨】

 本問は,国際運転免許証に酷似した文書を偽造し,その購入を持ち掛けた上,真実は宝石の売買がないのに,売買があったと仮装し,信販会社とクレジット契約を締結して信販会社に立替払をさせるという方法により金銭を騙し取ったという事例を素材として,これを的確に把握し,分析する能力を問うとともに,私文書偽造罪及び詐欺罪の成立要件に関する理解と事例への当てはめの適切さを問うものである。

主として私文書偽造罪についての論述で、差が付いた印象である。
偽造の本質論・保護法益論から論証できているか。
何の説明もなく、いきなり「名義人は発行権限のあるAITであるから・・」などとする答案。
こういう答案は、下位の評価になっている。
また、単に「公共の信用の観点から」という程度の理由付けしかない答案。
すなわち、そもそもなぜ名義人を論じる必要があるのか。
なぜ、国際運転免許証の発行権限が社会的信用性を基礎付けるのか。
その点の説明がないものは、真ん中くらいの評価に終わっている。
その辺りを説明していれば、上位という感じである。
逆に、冒頭で本質論・保護法益論を展開しながら、その後に矛盾している答案。
例えば、偽造とは有形偽造であるとしながら、内容虚偽であることが社会的信用を害するとする等である。
こういったものも、下位の評価になっている印象である。
他方、事実証明に関する文書かどうか等については、書いても評価に影響していない感じである。

詐欺罪については、多くの人が同じようなことを書いている。
とりあえず、各構成要件を一通りあてはめていれば、評価に差はない感じだ。
ただ、2項詐欺を検討しているのに預金の占有を論じているものは、評価を下げている印象である。

刑法各論は、多論点処理、あてはめ重視といわれる。
それは、基本的には正しい。
もっとも、本問のようにメイン論点があり、そこに評価のポイントがある場合。
そういう場合には、そこを雑にすると、評価に直結してしまう。
幅広くあてはめたり、多論点を手際よく処理することが要求されているか。
それとも、特定の論点に絞って、本質から掘り下げるべきなのか。
本試験現場でこれを判断するのは、難しい。
誤って特定論点に絞ったために、あてはめ不足や論点落ちになって、評価を下げる場合もある。
答練や市販の問題集は、ほとんどが多論点問題である。
そして、答練の採点では、とりあえず論点に触れてあれば加点されることが多い。
そういう問題に慣れていると、本問のような問題で、名義人論を雑に書いてしまいがちになる。
答案構成が終わった段階で、一度確認してみる。
そのときに、論点ごとの重みが同じ多論点型なのか。
それとも、メイン論点とその他の論点に分けられそうか。
そういったことを考慮して、答案化する際の分量配分を工夫するようにするとよいだろう。
その訓練は、答練等よりも、過去問の検討によってするべきである。

民訴法第1問について

【問題】

 ]は,自転車に乗って道路を横断中,Yが運転する乗用車と接触して転倒し負傷したために,3000万円の損害を被ったと主張して,Yに対し,3000万円のうちの2000万円の損害賠償を求める訴えを提起した。この訴訟において,Yは,請求棄却を求め,事故の原因は急いでいたために赤信号を無視した]にあると主張した。裁判所は,事故はYの過失によって発生したものであり,]の被った全損害の損害額は2500万円であるが,整備不良のためにブレーキがきかないまま自転車を運転し赤信号の道路に飛び出した]にも5割の過失があると認めた。
 裁判所は,どのような判決をすべきか。

【出題趣旨】

 過失相殺の訴訟上の取扱いを問う問題である。弁論主義の意義・機能及び弁論主義が適用される事実を明らかにした上で,裁判所が判決において過失相殺をするためには当事者がどのような主張をすることが必要かを論ずべきである。また,一部請求の訴訟物が何かを踏まえつつ,見解の対立をも踏まえて一部請求における過失相殺の方法を論ずべきである。

典型的な論点組合せ問題である。
論点を拾い、正確に論証したかどうかで、差が付いている。
答練等とほぼ同様の評価のされ方である。
どの論点も典型的な論点であり、答練等でも頻出である。
しかも、本問は、平成11年度の第2問とほぼ同じ問題である。

(平成11年度旧司法試験論文式民訴法第2問)

 甲は、乙に対し、不法行為に基づく損害賠償の一部請求として、1,000万円の支払を求める訴を提起した。審理の結果、乙に不法行為が成立すること及びこれによって甲が蒙った損害は1,500万円であることが認められるとともに、当該不法行為については甲にも過失があり、過失割合は、甲が4割、乙が6割であることも認められた。次の事情がある場合、裁判所はどのような判決をすべきか。

1.乙は、乙の行為と甲の損害との間に因果関係がないとの主張の中で、甲の行為が損害の発生につながったとの事実を主張していたが、過失相殺をすべきであるとの主張はしていなかった。

2.乙は、甲の過失に関するいかなる主張もしていなかった。

そのため、ほとんどの人が、論点を拾い、正確な論証ができている。
それだけに、少し論点を落としたり、雑な論証になると、厳しい結果につながっている。
基礎的な問題が出た場合には、むしろ慎重に、丁寧な論述を心がけたい。

平成21年度の民訴第1問は、事例問題だった。
しかし、それまでは、ずっと1行問題が出題され続けてきた。
最後の論文式で、また1行問題が復活する可能性もある。
近時の1行問題の特徴は、マイナー分野を狙い撃ちにすることである。
基本書等で、出題されないだろうと思って見ていない部分を確認しておきたい。
もっとも、今から網羅的にフォローするのは、やや無理がある。
可能な範囲でできればいいや、と割り切ってやるのがよい。
そして、出題されても動揺しないように、心の準備だけはしておく。
あとは、現場での頑張り、気合いである。
対策としては、そんな感じだろう。

民訴法第2問について

【問題】

 ]は,Yとの間で動産の売買契約(以下「本件売買契約」という。)を締結したとして,Yに対し債務の履行を求めたが,Yは,本件売買契約はYの代理人と称するZがYに無断で締結したものだと主張し,]の請求に応じようとしない。そこで,]は,YとZを共同被告とする訴えを提起し,Yに対しては本件売買契約の当事者としての債務の履行を求め,Zに対しては無権代理人としての債務の履行を求めた。
 第1回口頭弁論期日において,]は,同時審判の申出をし,Yに対しては本件売買契約当時のZの代理権の存在を主張し,Zに対してはZの代理権の不存在を主張した。Yは,Zの代理権の存在を争う旨の主張をし,証拠の申出をしたが,Zは,答弁書を提出しないまま第1回口頭弁論期日に欠席した。

1.裁判所は,第1回口頭弁論期日においてZについて弁論を分離してX勝訴の判決をすることができるか。

2.裁判所は弁論を分離しなかったが,Zはその後の期日もすべて欠席した。証拠調べの結果,裁判所は,本件売買契約当時,Zは代理権を有していたとの心証を得た。この場合,裁判所はどのような判決をすべきか。

3.2とは逆に,裁判所は,本件売買契約当時,Zは代理権を有していなかったとの心証を得たため,]のYに対する請求を棄却し,Zに対する請求を認容する判決をした。この第1審判決に対してXがYを被控訴人として控訴した場合,控訴裁判所は,YとZを共同被控訴人として判決をすることができるか。

【出題趣旨】

 同時審判申出共同訴訟についての理解を問う問題である。1では,同時審判申出共同訴訟の趣旨及び要件に言及しつつ,弁論の分離が禁止されることを指摘すべきである。2では,弁論及び裁判の分離が禁じられることを除き共同訴訟人独立の原則が適用されること,X主張の請求原因についてZの擬制自白が成立し,かつ,Zが抗弁を主張していないことに留意しつつ,YZそれぞれに対する判決の内容を論ずべきである。
 3では,XのYに対する控訴によりZに対する請求が控訴審に移審するかどうかを論ずべきである。

ほとんどの人が同じようことを書いている。
原則論を書き、問題意識を指摘しつつ原則論を維持する。
これで、だいたいA評価になっているような印象である。
評価を落とすのは、余計な論点を書いている場合。
本筋の議論との関連性を示さないまま、証拠共通や、主観的予備的併合を論じる場合などである。
下位になるのは、原則論から間違える場合。
また、原則論が合っていても、問題意識を全く示していない場合も、上位にはならない感じだろう。
もっとも、そのような答案は見当たらなかったため、よくわからない。

刑訴法第1問について

【問題】

 警察官Aは,振り込め詐欺事件に関与した疑いの濃厚な被疑者甲について,銀行の現金自動預払機から現金を引き出す際に防犯ビデオカメラに写っていた犯人との同一性を判断するため,甲宅前路上から,同宅2階の居室を監視し,その窓のカーテンを開けて甲が窓越しに顔を見せた際,所携のビデオカメラで,甲の容ぼうを撮影した。また,警察官Bは,防犯ビデオカメラに写っていた犯人の右手首のあざが甲にあるかを確認するため,甲が入ったレストランに客を装って入店し,かばん内に装備した小型ビデオカメラで,飲食している甲の様子を撮影した。
 警察官A及びBの撮影行為は適法か。

【出題趣旨】

 本問は,振り込め詐欺事件の犯人特定のために警察官が行ったビデオ撮影の適法性を問うことにより,強制処分法定主義の意義,強制処分と任意処分の区別,ビデオ撮影の法的性質と適法性の判断基準などについて,基本的な知識の有無と具体的な事案に対する応用力を試すものである。

まずは、体系的な検討手順。
出題趣旨に挙がっているような順序で検討できているか。
これがもうできていない答案は、下位になっている。
いきなり必要性や相当性を論じ、任意処分の限界を超えている。
だから、強制処分にあたるが、条文がないから違法だ、としてしまう。
または、簡単に強制処分だと認定し、例外を検討する。
そこまではまだよいが、例外を否定した後に、さらに任意処分を検討したりする。
これでは、さすがに厳しい評価になる。
案外、ここでつまづいてしまった答案は多かったようである。
刑訴法は、他の科目より勉強がすすんでいない人が多いのかもしれない。

検討の枠組みがしっかりしていれば、大体真ん中くらいにはなる。
あとは、あてはめが丁寧かどうか。
そこで、上位になるかどうかが分かれる感じだ。
そして、受験歴の長い人ほど、このあてはめが雑な傾向がある。
若手は、こういうところで差を付けてきている。
本来、答練慣れしている人の方が、あてはめも得意なはずである。
しかし、むしろ逆の傾向になっている。

年齢を重ねると、現場での頑張りが利かなくなるのかもしれない。
問題文の、どの事実が、どの部分のあてはめに使えるのか。
構成段階で素早く判断し、仕分けできていれば、答案化はさほど難しくない。
しかし、反射神経・瞬発力のようなものが衰えてくると、時間内にそこまで構成しきれなくなる。
そのため、当てはめ部分の構成が不十分なまま、見切り発車で答案を書き始めざるを得なくなる。
その結果、あてはめは書きながら考え、考えながら書くことになり、雑になってしまう。
後から問題文を読み返せば、当然使うはずの事実も、書かずに終わってしまう。
これは、非常にもったいない。
年齢的な衰えは、やむを得ない。
それをカバーするためには、事前の演習をするよりない。
短時間で正確に事実を拾い、規範と対応させる作業を、ひたすらすることである。
体が慣れてくれば、かなりできるようになるはずである。
同時に、試験当日の休み時間のすごし方も工夫すべきである。
試験開始からの10分強。
この構成時間に頭が回るよう、適度に休み、適度に頭を使う。
直前に知識を詰め込むのは、かえってよくない場合もある。
自分にとってのベストな過ごし方は何かを、確立しておくべきだろう。

刑訴法第2問について

【問題】

 警察官Aは,強盗殺人の被疑事実で勾留中の甲を取り調べたが,その際,黙秘権の告知をしなかった。甲は,当初,アリバイを主張して犯行を否認したが,Aが「犯行現場の防犯カメラにあなたの顔が写っていた。」旨の虚偽の事実を告げたところ,甲は犯行を自白し,被害品を友人宅に隠匿していることも供述したので,その内容を録取した供述調書@が作成された。そこで,Aは,供述調書@を疎明資料として捜索差押許可状の発付を受けて甲の友人宅を捜索したところ,被害品が発見されたので,これを差し押さえた。その後,別の警察官Bが,黙秘権を告知して取り調べたところ,甲が犯行を再度自白したので,その内容を録取した供述調書Aが作成された。
 裁判所は,供述調書@,甲の友人宅で差し押さえられた被害品及び供述調書Aを証拠として採用することができるか。

【出題趣旨】

 本問は,強盗殺人事件の捜査段階においてなされた警察官に対する自白を題材として,当該自白,これに基づき発見された二次的証拠及び反復された自白の証拠能力を問うことにより,自白法則についての基本的な知識の有無と具体的な事案に対する応用力を試すものである。

本問も、あてはめで差が付いた。
黙秘権不告知や虚偽の告知によって、どうして任意性が否定されるのか。
単に違法だから、とか、適正手続に反するから、だけでは足りない。
被害品についても、単に供述調書@を疎明資料にしたから毒樹の果実論で即排除する。
これでは、不十分だろう。
もっとも、違法排除説に立つ場合、本問は書きにくかった。
形式論の繰り返しで、簡単に結論が出てしまうからである。
しかし、違法排除説からでも、違法の程度について、より深めた論述をすることは可能である。
黙秘権の告知の趣旨との関係で、不告知の違法とはどのような意味を持つのか。
虚偽事実の告知は、なぜ適正手続に反するのか、その程度はどのくらいか。
両者が合わさると、それは単独の場合とどう違うのか。
そのような点を考慮すれば、より実質的な検討をすることは可能だったはずである。
(もっとも、実質的考慮はすなわち虚偽排除や人権保障説への接近となり、総合説にならざるを得ない面はある。)
本問についても、受験歴が長いほど、あてはめが淡白になる傾向があるようだ。
刑訴法は最終日の最後の科目である。
疲労が蓄積していることも、要因の一つかもしれない。
(なお、あてはめが形式論でも、違法排除から毒樹の果実論・反復自白までの流れを明快に論証していれば、Aになっている。
ただ、これはかなり文章力が必要だな、という印象だ。
あてはめを充実させる方向性の方が、無難に上位になっている感じがする。)

単に違法だからダメ、派生証拠で希釈も独立源もないからダメ。
これだけでは、どうにも不十分だということは、構成段階で気付くはずだ。
そこで、もうひと頑張り、あてはめを深める工夫を考えてみる。
そういった努力が必要だった。
現場でそういう頑張りができるためには、やはり事前の訓練しかない。
時間との兼ね合いで、通常は構成だけで、答案化まではしていられない。
しかし、答案化しないと、構成が雑になり易い。
実際には答案化できないような構成で、よしとしてしまう場合がある。
従って、定期的に答案化する機会も作る必要がある。
辛い作業だが、これをどれだけ繰り返せるかが、合否を分けることになると思う。

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