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最高裁判所大法廷判決平成22年01月20日

【藤田宙靖補足意見】

 私は,多数意見に賛成するが,本件利用提供行為が政教分離原則に違反すると考えられることにつき,以下若干の補足をしておくこととしたい。

1.国又は公共団体が宗教に関係する何らかの活動(不作為をも含む。)をする場合に,それが日本国憲法の定める政教分離原則に違反しないかどうかを判断するに際しての審査基準として,過去の当審判例が採用してきたのは,いわゆる目的効果基準であって,本件においてもこの事実を無視するわけには行かない。ただ,この基準の採用の是非及びその適用の仕方については,当審の従来の判例に反対する見解も学説中にはかなり根強く存在し,また,過去の当審判決においても一度ならず反対意見が述べられてきたところでもあるから,このことを踏まえた上で,現在の時点でこの問題をどう考えるかについては,改めて慎重な検討をしておかなければならない。
 この基準を採用することへの批判としては,周知のように,当審においてこの基準が最初に採用された「津地鎮祭訴訟判決」(最高裁昭和46年(行ツ)第69号同52年7月13日大法廷判決・民集31巻4号533頁)における5裁判官の反対意見と並び,「愛媛玉串料訴訟判決」(最高裁平成4年(行ツ)第156号同9年4月2日大法廷判決・民集51巻4号1673頁)における高橋,尾崎両裁判官の意見がある。とりわけ,尾崎意見における指摘,すなわち,日本国憲法の政教分離規定の趣旨につき津地鎮祭訴訟判決において多数意見が出発点とした「憲法は,信教の自由を無条件に保障し,更にその保障を一層確実なものとするため,政教分離規定を設けたものであり,これを設けるに当たっては,国家と宗教との完全な分離を理想とし,国家の非宗教性ないし宗教的中立性を確保しようとしたものである」という考え方を前提とすれば,「国家と宗教との完全分離を原則とし,完全分離が不可能であり,かつ,分離に固執すると不合理な結果を招く場合に限って,例外的に国家と宗教とのかかわり合いが憲法上許容されるとすべきもの」と考えられる,という指摘については,私もまた,これが本来筋の通った理論的帰結であると考える。これに対して,これまでの当審判例の多数意見が採用してきた上記の目的効果基準によれば,憲法上の政教分離原則は「国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく,宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果に鑑み,そのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超える場合に(初めて)これを許さないとするもの」であるということになるが(括弧内は藤田による補足),このように,いわば原則と例外を逆転させたかにも見える結論を導くについて,従来の多数意見は必ずしも充分な説明をしておらず,そこには論理の飛躍がある,という上記の尾崎意見の指摘には,首肯できるものがあるように思われる。
 ただ,目的効果基準の採用に対するこのような反対意見にあっても,国家と宗教の完全な分離に対する例外が許容されること自体が全く否定されるものではないのであり,また,これらの見解において例外が認められる「完全分離が不可能であり,かつ分離に固執すると不合理な結果を招く場合」に当たるか否かを検討するに際して,目的・効果についての考慮を全くせずして最終的判断を下せるともいい切れないように思われるのであって,問題は結局のところ,「そのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超える」か否かの判断に際しての「国家の宗教的中立性」の評価に関する基本的姿勢ないし出発点の如何に懸ることになるともいうことができよう。このように考えるならば,仮に,理論的には上記意見に理由があると考えるとしても,本件において,敢えて目的効果基準の採用それ自体に対しこれを全面的に否定するまでの必要は無いものと考える。但し,ここにいう目的効果基準の具体的な内容あるいはその適用の在り方については,慎重な配慮が必要なのであって,当該事案の内容を十分比較検討することなく,過去における当審判例上の文言を金科玉条として引用し,機械的に結論を導くようなことをしてはならない。こういった見地から,本件において注意しなければならないのは,例えば以下のような点である。

2.本件において合憲性が問われているのは,多数意見にも述べられているように,取り立てて宗教外の意義を持つものではない純粋の神道施設につき,地方公共団体が公有地を単純にその敷地として提供しているという事実である。私の見るところ,過去の当審判例上,目的効果基準が機能せしめられてきたのは,問題となる行為等においていわば「宗教性」と「世俗性」とが同居しておりその優劣が微妙であるときに,そのどちらを重視するかの決定に際してであって(例えば,津地鎮祭訴訟,箕面忠魂碑訴訟等は,少なくとも多数意見の判断によれば,正にこのようなケースであった。),明確に宗教性のみを持った行為につき,更に,それが如何なる目的をもって行われたかが問われる場面においてではなかったということができる(例えば,公的な立場で寺社に参拝あるいは寄進をしながら,それは,専ら国家公安・国民の安全を願う目的によるものであって,当該宗教を特に優遇しようという趣旨からではないから,憲法にいう「宗教的活動」ではない,というような弁明を行うことは,上記目的効果基準の下においても到底許されるものとはいえない。例えば愛媛玉串料訴訟判決は,このことを示すものであるともいえよう。)。
 本件の場合,原審判決及び多数意見が指摘するとおり,本件における神社施設は,これといった文化財や史跡等としての世俗的意義を有するものではなく,一義的に宗教施設(神道施設)であって,そこで行われる行事もまた宗教的な行事であることは明らかである(五穀豊穣等を祈るというのは,正に神事の目的それ自体であって,これをもって「世俗的目的」とすることは,すなわち「神道は宗教に非ず」というに等しい。)。従って,本件利用提供行為が専ら特定の純粋な宗教施設及び行事(要するに「神社」)を利する結果をもたらしていること自体は,これを否定することができないのであって,地鎮祭における起工式(津地鎮祭訴訟),忠魂碑の移設のための代替地貸与並びに慰霊祭への出席行為(箕面忠魂碑訴訟),さらには地蔵像の移設のための市有地提供行為等(大阪地蔵像訴訟)とは,状況が明らかに異なるといわなければならない(これらのケースにおいては,少なくとも多数説は,地鎮祭,忠魂碑,地蔵像等の純粋な宗教性を否定し,何らかの意味での世俗性を認めることから,それぞれ合憲判断をしたものである。)。その意味においては,本件における憲法問題は,本来,目的効果基準の適用の可否が問われる以前の問題であるというべきである。

3.もっとも,原審認定事実等によれば,本件神社は,それ自体としては明らかに純粋な神道施設であると認められるものの,他方において,その外観,日々の宗教的活動の態様等からして,さほど宗教施設としての存在感の大きいものであるわけではなく,それゆえにこそ,市においてもまた,さして憲法上の疑義を抱くこともなく本件利用提供行為を続けてきたのであるし,また,被上告人らが問題提起をするまでは,他の市民の間において殊更にその違憲性が問題視されることも無かった,というのが実態であったようにもうかがわれる。従って,仮にこの点を重視するならば,少なくとも,本件利用提供行為が,直ちに他の宗教あるいはその信者らに対する圧迫ないし脅威となるとまではいえず(現に,例えば,本件氏子集団の役員らはいずれも仏教徒であることが認定されている。),これをもって敢えて憲法違反を問うまでのことはないのではないかという疑問も抱かれ得るところであろう。そして,全国において少なからず存在すると考えられる公有地上の神社施設につき,かなりの数のものは,正にこれと類似した状況にあるのではないか,とも推測されるのである。このように,本件における固有の問題は,一義的に特定の宗教のための施設であれば(すなわち問題とすべき「世俗性」が認められない以上)地域におけるその存在感がさして大きなものではない(あるいはむしろ希薄ですらある)ような場合であっても,そのような施設に対して行われる地方公共団体の土地利用提供行為をもって,当然に憲法89条違反といい得るか,という点にあるというべきであろう。
 ところで,上記のような状況は,その教義上排他性の比較的希薄な伝統的神道の特色及び宗教意識の比較的薄い国民性等によってもたらされている面が強いように思われるが,いうまでもなく,政教分離の問題は,対象となる宗教の教義の内容如何とは明確に区別されるべき問題であるし,また,ある宗教を信じあるいは受容している国民の数ないし割合が多いか否かが政教分離の問題と結び付けられるべきものではないことも,明らかであるといわなければならない。憲法89条が,過去の我が国における国家神道下で他宗教が弾圧された現実の体験に鑑み,個々人の信教の自由の保障を全うするため政教分離を制度的に(制度として)保障したとされる趣旨及び経緯を考えるとき,同条の定める政教分離原則に違反するか否かの問題は,必ずしも,問題とされている行為によって個々人の信教の自由が現実に侵害されているか否かの事実によってのみ判断されるべきものではないのであって,多数意見が本件利用提供行為につき「一般人の目から見て,市が特定の宗教に対して特別の便益を提供し,これを援助していると評価されてもやむを得ないものである」と述べるのは,このような意味において正当というべきである。

4.なお,本件において違憲性が問われているのは,直接には,市が公有地上にある本件神社施設を撤去しないという不作為についてである(当初市が神社施設の存する本件土地を取得したこと自体が違憲であるというならば,その行為自体が無効であって,そもそも本件土地は公有地とは認められないということにもなりかねないが,被上告人(原告)らはこのような主張をするものではない。)。この場合,その不作為を直ちに解消することが期待し得ないような特別の事情(例えば,施設の撤去自体が他方で信教の自由に極めて重大な打撃を与える結果となることが見込まれるとか,敷地の民有化に向け可能な限りの努力をしてきたものの,歴史的経緯等種々の原因から未だ成功していない等々の事情が考えられようか。)がある場合に,現に公有地上に神社施設が存在するという事実が残っていること自体をもって直ちに違憲というべきか否かは,なお検討の余地がある問題であるといえなくはなかろう。しかし,本件において,上告人(被告)はこのような特別の事情の存在については一切主張・立証するところがなく,むしろ,そういった事情の存在の有無を問うまでもなく本件利用提供行為は合憲であるとの前提に立っていることは明らかであるから,この点については,原審の釈明義務違反を問うまでもなく,多数意見のように,本件利用提供行為が憲法89条に違反すると判断されるのもやむを得ないところといわなければならない。

【田原睦夫補足意見】

 私は,多数意見に賛成するものであるが,憲法における政教分離の原則及び本件におけるその適用並びに行政事件訴訟手続と弁論主義との関係について,若干の補足意見を述べる。

1.憲法における政教分離原則について

 信教の自由は,基本的人権の根幹をなす精神的自由の中核であり,近代民主主義国家における普遍的権利として,各国の憲法において保障されている。
 憲法20条1項前段は,「信教の自由は,何人に対してもこれを保障する。」と規定して,信教の自由を無条件で保障しているが,憲法は,それに加えて同項後段において,宗教団体に対する特権の付与及び宗教団体の政治上の権力行使の禁止を,2項において,宗教上の行為等に関する参加の強制の禁止を,3項では,国及びその機関の宗教的活動の禁止を定め,また,89条において,宗教上の組織,団体に対する公金その他の公の財産の支出,利用の提供を禁じている。
 憲法が,単に「信教の自由の保障」に止まらず,宗教との関係における政治的権力の行使の禁止及び財政支援の禁止をも定め,政教分離原則を徹底する規定を置いたのは,大日本帝国憲法28条が,「日本臣民ハ安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ信教ノ自由ヲ有ス」と定めて,信教の自由を保障しながら,神社神道につき財政的支援を含めて事実上国教的取扱いをなし,それに相反する活動をしていると治安当局が認めた多数の宗教団体に対しては厳しい取締まり,禁圧が加えられたという,歴史的な背景によるものである(最高裁昭和46年(行ツ)第69号同52年7月13日大法廷判決,民集31巻4号533頁における藤林益三,吉田豊,団藤重光,服部高顯,環昌一各裁判官の反対意見の一項参照)。信教の自由に関する憲法の上記各条項及びその制定に至る歴史的背景を踏まえるならば,政教分離原則は,本来,厳格に適用されてしかるべきであると考える(同判決における上記藤林益三裁判官外4名の反対意見及び最高裁平成4年(行ツ)第156号同9年4月2日大法廷判決,民集51巻4号1673頁における高橋久子,尾崎行信各裁判官の意見参照)。
 ところで,政教分離原則の適用について上記のような見解に立っても,雛祭や七夕祭,地域の盆踊りの如く,巷間行われる行事等が宗教的な起源を有してはいるものの,今日では宗教的な要素がほとんどなく,地域の習俗,年中行事として行われているような場合にまでその原則が適用されるものでないことはいうまでもない。
 また,国家(地方公共団体を含む。以下「国家等」という。)と宗教との関わり合いについては,国家等が,宗教上の行事等への参加や宗教団体への財政的な出捐等の行為を含む何らかの積極的な関与をなす場合と,国家等が所有する土地や施設に,歴史的な経緯等から宗教的な施設等が存置されているのを除去しないという不作為を含む消極的な関与に止まるにすぎない場合とでは,政教分離原則の位置づけは,自ら異ならざるを得ないと考える。
 即ち,前者においては,それが国家等の意思の発現たる性質が顕著であり,国民の精神的自由に対して直接的な影響を及ぼし得るものであるとともに,その社会的影響も大きいことからして,政教分離原則は厳格に適用されるべきである。
 ところが後者の場合,例えば,路傍の道祖神や地蔵尊等の如く,今日では宗教的な意義が稀薄となり,習俗として存置されたままになっているものや,設置主体や管理主体も定かでない祠等のようなものが設けられているのを除去することなく放置していたとしても,そのことが国家等と宗教との関係において,社会的に何らかの影響をもたらすとは認め難い。また,多数意見にて指摘するとおり,明治初期の上知(上地)令等により,社寺等の所有地が官有地に編入された結果,国有地等が無償で社寺等の敷地に供される状態になっていたところ,戦後,国有地につき「社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律」(昭和22年法律第53号。以下「処分法」という。)が公布されて,それらの土地を社寺等に譲渡することとされ,また,公有地についても同法と同様に,譲渡等の処分をすべきものとする通達(「社寺等宗教団体の使用に供している地方公共団体有財産の処分に関すること」(昭和22年4月2日内務文部次官通牒発宗第24号地方長官へ))が発出されて,その処分が進められた。そして,同法や同通達において定められた処分等の申請期間経過後も,同法や同通達に定められた措置が事実上執られてきたものの,なお,今日まで同法や同通達による措置が執られることなく国公有地が社寺等の敷地として供されたままの状態となっている事例が少なからず存するところ,国家等がかかる状態の解消を積極的に図らないとの一事をもって,政教分離原則に違反し違憲であると解するのは妥当ではない。
 ところで,本件各土地は,次項に述べるように処分法の適用対象ではなく,また,砂川市の前身たる砂川町が本件土地1及び4を,祠等の境内地として無償で使用させるとの負担付で寄附を受け容れたこと自体が憲法に違反するものであって,本来その寄附を受け容れた行為は,無効であったというべきものである。そして,昭和45年には,市は,Eらから市に寄附された本件土地3を含む本件1,3及び4の各土地を,地域の集会場であるとともに,本件祠を収容する建物として新築された本件建物の敷地の一部として無償で使用することを認め,さらに平成6年には,本件建物の敷地の一部に供されていた本件土地2及び5を改良区から有償で取得した上で,引き続き本件建物の敷地として無償で使用することを認めたのであり,かかる状況が原審口頭弁論終結時まで継続しているのである。
 本件各土地に関する市の上記対応は,本件氏子集団を包摂する本件町内会に対して積極的に財産上の支援を行うと共に,原審口頭弁論終結時にも引き続きその支援を継続しているものと評価せざるを得ないのであって,憲法89条,20条1項後段に違反するものというべきである。

2.市の本件土地1及び4の所有権取得の経緯について

 本件神社は,原判決の認定及び本件記録によれば,明治30年に地元住民らが,神社創設発願者として,本件小学校(S小学校)付近の3120坪の土地について,北海道庁に土地御貸下願を提出して認められ,同所に神社の施設を建立し,同年9月に天照大神の分霊が祀られて鎮座祭が行われたというのであるから,その時点において,神社神道の神社としての実態を有していたものと認められる。また,その維持管理には,住民の有志団体であるS青年会が当たっていたとされているが,その当時,神道の諸行事がどのように執り行われていたのかは,本件記録上明らかではない。
 社寺等の境内地を含む所有地は,明治初年に前記のとおり上知(上地)令等により原則として国公有地化されていたが,憲法の定める政教分離原則を貫徹させる趣旨から,昭和22年4月12日には前記の処分法が公布され,また,同法の制定に伴い,前記通達が発令されているところ,本件神社の従前の敷地は,同通達によれば,「現に無償で社寺等に貸付しているもの」として,「随意契約によって時価の半額で売払うべき土地」に該当していたものであり,その敷地の所有者たる北海道から当時の本件神社の管理主体に対して売り払われるべき土地であった(もっとも,その時点における本件神社の管理主体の実態は記録上明らかではないが,権利能力なき社団としての実体を有していれば,その社団に対して,単なる民法上の組合としての実体しか存しない場合には,その組合に対して,売り渡されることとなる。)。
 ところが,本件神社の上記敷地は,当時の本件神社の管理主体に売り渡されることがないまま,昭和23年頃,本件小学校の拡張工事に伴い,Dが,同22年に自作農創設特別措置法によって売渡しを受けたばかりの本件土地1及び4を本件神社移転地として提供し,同地に本件神社が移設された(本件神社の管理主体とDとの間で,本件土地1及び4に関してどのような契約関係が存したかは本件記録上明らかではないが,使用貸借関係であったものと推察される。)。その結果,本件神社と北海道との直接の関係は途絶えるに至り,また,その移設に伴って本件神社と砂川町との間においても,法的な意味において何らかの関係が生じることもなかった。
 ところで,上記のとおり本件土地1及び4に本件神社が移転してから5年余を経過した昭和28年になって,Dは,固定資産税の負担を免れるために,本件神社の境内地(本件土地1及び4,地目は当時境内地に変更済であったが,何時の時点で地目の変更がされたのかは,本件記録上明らかではない。)として引き続き使用することを前提に砂川町に寄附を申し入れ,同町は,同年3月,町議会で,本件土地1及び4の採納の議決並びに同土地を無償で本件神社の境内地として使用させるとの議決をし,同町は,同月29日上記各土地の所有権を取得し,同土地を引き続き無償にて本件神社の敷地として利用させるに至った。
 しかし,本件土地1及び4に係る固定資産税は,所有者たるDが負担すべきものであり,同人がその経済的負担を免れたいと欲するならば,それは,その敷地を利用している本件神社の管理主体に転嫁すべきものであって,その転嫁を避けるために,砂川町が同人から同土地の寄附を受け容れ,引き続き本件神社の敷地として無償で利用させることは,実質的に本件神社の管理主体を経済的に支援するために,上記寄附を受け容れたものと認めざるを得ず,それは憲法20条1項後段及び89条に違反するものとして無効であると評さざるを得ないものである。
 なお,Dが本件土地1及び4に係る固定資産税を免れるには,本件神社において宗教法人法(昭和26年4月に施行)に基づいて宗教法人として認証を受け,同法人に同土地を寄附すれば,同土地は境内地として固定資産税が賦課されないのである(当時の地方税法348条2項2号)。宗教法人法は,宗教団体の組織の透明化や財産の管理関係の明確化を図るべく制定されたものであり,同法施行当時は,その立法趣旨を踏まえて,比較的緩やかな審査でその認証をするとの運用がなされていたのであるから,本件神社を管理する氏子集団においても,本件神社につき宗教法人化を図る方法も存したと推察されるが,本件記録上そのような手続が採られた形跡は窺えない。また,本件神社につき独立の宗教法人としての設立が困難であったとしても,本件土地1及び4の固定資産税を免れるという意図を実現するには,本件神社を,今日でも本件神社の氏子集団と密接な関係が存すると認められる宗教法人A神社の分社とし,その境内地として,Dが同神社に寄附するとの方法もあり得たのである。このように本件土地1及び4に係る固定資産税の賦課を免れるべき正規の手続が他に存したにもかかわらず,それらの手続が何ら採られることのないまま,Dから本件神社の境内地として同土地の寄附を採納した砂川町の行為は,憲法の定める政教分離原則に明白に違反するものであって,到底是認できるものではない。もっとも,本件土地1及び4の寄附の採納は上記のとおり無効と解さざるを得ないものであるが,その採納後既に50年余を経過し,その間,同土地の所有権の帰属につき争いが生じたことはない事情の下において,関係者が現時点において寄附の採納の無効を主張することは,信義則上許されないばかりか,市において時効取得を主張し得ることが明白であるから,同土地の寄附の採納が有効か否かは,本件請求との関係で直接の影響を及ぼすものではない。
 しかし,市が同土地の所有権を取得した経緯は,上告人において,本件「財産の管理を怠る事実」を解消する方法について多数意見が指摘する裁量権を行使する上で,考慮すべき事情の一つに該当するものである。

3.怠る事実の違法確認と弁論主義との関係について

 一般に行政事件訴訟にも弁論主義の適用があると解されている(行政事件訴訟法7条参照)。しかし,行政事件訴訟法は,弁論主義とは本来相容れない職権証拠調べの規定(同法24条。同条は,同法43条3項,41条1項により住民訴訟にも準用されている。)を定めているところ,同規定は,行政事件訴訟の判決が対世効を有すること等,行政事件訴訟の結果が公益に影響するところが少なくないという特質から,弁論主義に委ねたのでは裁判所が適切な判断をなすことが困難な場合に対応すべく,弁論主義を補完するものとして定められたものと解されている。そして,事実審において,その審理の経過等からして明らかに職権証拠調べがなされるべき事案において,それがなされず,かつ,その結果が判決に影響を及ぼすと認められる場合には,当該審理は審理不尽の違法があるとの評価を受けざるを得ないものというべきである。
 上記の弁論主義の例外として位置づけられる職権証拠調べについての考え方は,直接の規定は存しないものの,主張責任についても妥当すると考えられる。即ち,上記のとおり行政事件訴訟は,その判決が対世効を有する等,その結果が広く公益に影響するところが少なくないという特質を有している。殊に,処分が取り消されるか否かの結果が多数の利害関係人の利害に直接,間接の影響を及ぼし得る種類の抗告訴訟や,訴訟の結果が広く住民全体の利害に繋がる住民訴訟等においては,その公益との関連性は顕著である。かかる訴訟において,当該事案の性質上,当然に主張されてしかるべき事実を当事者が主張せず,かつ,その主張の欠如が判決に影響を及ぼし得る場合には,裁判所は積極的に釈明をなすべき責務を負うものと解される。そして,事実審において,その審理の経緯等からして,裁判所が釈明をなすべき事案において,それがなされず,かつ,その釈明権の不行使が判決に影響を及ぼす虞があると認められる場合には,前述の職権証拠調べの欠如の場合と同様,当該審理は審理不尽の違法があるとの評価を受けることになるものというべきである。
 ところで,地方自治法242条の2第1項3号の「財産の管理を怠る事実の違法確認」請求訴訟においては,怠る事実の違法性を解消する手段が一義的に明白な場合と,種々な方法があって,どの方法を採用するかは行政機関の裁量に委ねられている場合とがある。後者の場合に,抽象的に「財産の管理を怠る事実が違法である」との確認請求は認められず,原告は「違法な怠る事実」を具体的に特定することが必要であると解されている。そして,当該訴訟においては,原告の主張する「違法な怠る事実」と,違法状態を解消するための種々な方法に関する行政機関の裁量権の行使の違法性が問われることとなるが,その場合に弁論主義が何処まで適用されるかが問題となる。
 例えば,違法性を解消する手段として,A,B,Cと3種の方法が論理的にあり得るときに,原告がAを主張し,裁判所は,立証内容を踏まえると,行政機関の裁量を前提としてもBの方法を採らないことは違法となると考えるが,それは,Aの請求の一部認容としては認めることができず,他方,Cも抗弁として成立し得るとの心証を抱いている場合に,裁判所として釈明権を行使して原告にBの主張を促し,また,被告にCの抗弁の主張を促すべき責務が存し得るかという問題である。
 本件は正にそのような問題が問われている事案であって,私は,前記のような考えにより,本件において原審がかかる釈明権を適切に行使しなかったのは,審理不尽の違法を犯したものといわざるを得ないと考える。

【甲斐中辰夫,中川了滋,古田佑紀,竹内行夫意見】

 私たちは,多数意見と結論を同じくするが,多数意見のうち第2の2(本件利用提供行為の憲法適合性)(※判旨第1の2)については賛成することができず,本件利用提供行為の憲法適合性を判断するための事情について更に審理を尽くさせる必要があると考えるものである。

1.多数意見は,第2の1(※判旨第1の1)憲法判断の枠組みにおいて,国家と宗教のかかわり合いについて一般的判断を示した上で,国公有地の宗教的施設に対する無償による利用提供行為が相当とされる限度を超えて憲法89条に違反するか否かの判断に当たって,「当該宗教的施設の性格,当該土地が無償で当該施設の敷地としての用に供されるに至った経緯,当該無償提供の態様,これらに対する一般人の評価等,諸般の事情を考慮し,社会通念に照らして総合的に判断すべきものと解するのが相当である。」との具体的な判断基準を示している。
 多数意見のこのような考え方については,私たちも基本的に賛成する。
 ただし,本件の憲法適合性を検討するに当たり,以下の点を指摘しておきたい。多数意見も自ら述べるとおり,本件利用提供行為の憲法89条適合性を具体的に判断するに当たっては,「諸般の事情を考慮し,社会通念に照らして総合的に判断すべきもの」である。特に,本件のように明治以来,地域社会と密接な関係を持って,存続し引き継がれてきた宗教的施設については,過去の沿革・経緯,宗教的施設の性格,土地利用の具体的態様,運営主体の性格,地域住民の認識や一般人の評価などを,外形のみならず実態に即して,文字どおり総合的に判断する必要がある。この点で,原判決は,本件神社物件やそこでの行事が宗教性を有するとする部分については,具体的かつ詳細な事実を認定しているが,過去の経緯,土地利用の具体的態様,運営主体の性格,地域住民の認識や一般人の評価などについては,部分的又は抽象的な認定にとどまっている。多数意見も原判決のような一面的な確定事実を基礎として,本件利用提供行為が違憲であるとの判断をしているが,結果として本来の意味での総合的判断がされていないきらいがある。
 本件利用提供行為の憲法89条適合性を正しく判断するには,何よりも判断に必要な諸般の事情を全体的に認定した上で,総合的に判断することが必要である。

2.そこで,多数意見が依拠し原判決が認定した憲法判断に必要な諸般の事情について,審理を尽くして過不足なく全体的に認定しているかを順次検討する。

(1) 本件利用提供行為のうち最も重要なのは,本件祠が設置されている地域の集会場等であるS会館(本件建物)に対する本件土地1,2の敷地としての無償提供行為である。
 本件祠が,その他の神社物件と共に宗教的性格を有することは否定できないが,本件建物に対する市有地の利用提供行為の憲法適合性を判断するのであれば,本件建物全体の利用実態や構造などを明らかにした上で判断すべきである。本件建物は,もともと地域コミュニティーの融和を図るために新築されたものであって,実際にも地域住民の親睦活動に利用されていることは明らかであるが,さらに,上告人は,本件建物は町内会館であって,本件建物内部の構造は,集会場等地域のコミュニティーセンターとしての利用に供するように造られていて,本件祠が設置されている部分は,そのごく一部であり(本件建物の概略図によれば,その建築面積の20分の1程度),日常的には,その扉は閉ざされたままで,参拝する者は皆無であることや,本件建物の利用状況も,その大半は英語などの学習教室や,老人クラブなどの町内会の親睦等に利用され,年間利用実績355回のうち神社の行事として利用されているのは,2%足らずの7回程度にすぎないことを主張立証している。このような本件建物の構造や利用状況を踏まえると,本件建物に対する市有地の利用提供の意味も,単なる宗教的施設に利用提供する場合とはおのずから異なってくるのであって,それが特定の宗教に対する特別の便宜の提供や援助に当たるか否かについての判断や一般人の評価にも影響を与えることは明らかである。
 一般に,地方の公民館などはその沿革からその一部に宗教的物件が置かれていることもまれではないが,仮にそのような公民館等に公有地を無償貸与したとしても,公民館等の構造や利用状況が全体として公民館等として構築され利用されているのであれば,これを取り立てて特定の宗教に対する特別の便宜の供与や援助に当たるとまでは,当事者はもとより一般人も考えないとみるのが常識的な見方であろう。
 原判決は,本件建物の利用状況や構造などについて,そのごく一部である本件祠や神社としての利用については,具体的かつ詳細な事実認定をしているが,建物全体の利用状況等については,上告人の主張にかかわらず具体的な認定をしようとしておらず,総合的な判断をするための審理が尽くされていない。

(2) 原判決及び多数意見は,本件神社物件の敷地である本件土地1,3及び4が地元住民からの寄附により町有地となったという経緯は認定しているが,寄附受入れ当時神社物件が存在した本件土地1及び4は,地元住民である所有者Dが「固定資産税の負担を解消するため」寄附願出をし,町は神社施設のために無償で使用させることとし,寄附を受け入れたとしている。
 しかしながら,本件土地1及び4は,もともと小学校を増築するために当時神社施設のあった隣地が町において必要となり,Dがその所有する土地を移転用地として提供したものである。さらに,上告人の主張によれば,本件土地1及び4を町に寄附する際,Dは同時に学校用地として1229uの土地を寄附しているのであり,これらを併せ考えると,本件土地1及び4の寄附はそれのみを切り離して評価することは相当でなく,町としては,私財をなげうって町の公教育の充実に協力した町民との間の良好な関係を維持する必要があり,かつ町にとってもこれらの土地の寄附受入れは,将来にわたって大きな利益をもたらすものであった(原判決等は認定していないが,現にDの寄附した土地は小学校用地として利用され,本件土地4は,その後開拓を記念する市有施設の敷地として利用されていることがうかがわれる。)からこそ寄附を受け入れたと見るべきであろう。
 このような寄附受入れの経緯や寄附された土地の利用状況は,寄附を受けた土地の一部を既存の神社施設へ引き続き使用を認めたことが特定宗教に対する特別の便宜供与等に該当するかや,それを一般人がどう評価するかを判断する上で重要な事実であり,これを全体的に認定しなければ,総合的な判断はできない。原判決はこの点においても審理を尽くしていない。

(3) 次に,本件神社の運営についてみると,多数意見も,S神社には神職はおらず,付近住民らで構成される氏子集団により管理運営されているものの氏子の範囲も明確でなく,規約等も存在せず,祭事は年3回行われているにすぎないことは,認めているところである。さらに,上告人は,氏子総代世話役等の神社運営に携わっている者の中で神道を信仰しているものは皆無であるし,これらの者は,町内会に役員として参加するのと同様な世俗的意味で氏子集団に参加し,先祖から慣習的に引き継がれている行事に関与しているにすぎず,そこに宗教的意義,宗教的目的を見いだしている者はいないと主張する。本件神社の氏子集団の性格や活動がこのようなものであるとすれば,そのことは,本件神社施設の宗教性を判断するに当たって考慮すべきことであると考えられるところ,この点についても原判決が十分な審理を尽くしたとはいえない。

(4) 原判決及び多数意見は,本件利用提供行為が,一般人の目から見て,市が特定の宗教に対して特別の便益を提供し,これを援助していると評価されてもやむを得ないとし,これを違憲判断の理由としている。
 しかし,本件のように北海道の農村地帯に存在し,専ら地元住民が自らの手で維持,管理してきたもので,地元住民以外に知る人が少ない宗教的施設に対する公有地の利用提供行為についての一般人の評価を検討するのであれば,まず,当該宗教施設が存在する地元住民の一般的な評価を検討しなければならないところ,これを検討した形跡はない。
 本件証拠によっても,被上告人らによる本件監査請求以前に,住民らが本件利用提供行為の憲法適合性について問題提起したり,市議会において採り上げられたという事情はうかがわれず,かえって被上告人らを除く地元住民においては,本件神社が,開拓者である先祖の思いを伝承するものであることを超えて,神道を具現,普及するようなものとは受け止めておらず,本件利用提供行為に特段憲法上の問題はないとの理解が一般的ではないかと思われる。このような点についての検討をしないで,一般人の評価を抽象的に観念して憲法判断の理由とすることは,審理不尽といわざるを得ない。

3.以上のとおり,原審は,憲法判断に必要な諸般の事情について審理を尽くしておらず,2で指摘した点について正しく認定判断がされたとすれば,多数意見の判断とは異なり,本件利用提供行為を合憲と判断することもあり得たものと考える。
 したがって,原判決を破棄し,本件利用提供行為の憲法適合性を判断するための事情について更に審理を尽くさせるため,本件を原審に差し戻すべきものと考える。

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