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最高裁判所大法廷判決平成22年01月20日

【今井功反対意見】

 私は,砂川市がその所有する本件土地を本件神社物件のために無償で使用させている本件利用提供行為が憲法89条の禁止する公の財産の利用提供に当たり,ひいては憲法20条1項後段の禁止する宗教団体に対する特権の付与にも該当して違憲であるとする多数意見の判示第2(※判旨第1)に全面的に賛成するものであるが,多数意見が判示第3(※判旨第2)において,原判決を破棄し,本件を原審に差し戻すべきものとする点については賛成することができず,本件上告を棄却すべきものと考える。その理由は以下のとおりである。

1.本件は,砂川市の本件利用提供行為が違憲であるにもかかわらず,砂川市の市長である上告人が本件利用提供行為に係る使用貸借契約を解除して本件神社物件の撤去及び土地明渡しを請求しないことが違法に財産の管理を怠るものであるとして,市の住民である被上告人らが,本件怠る事実が違法であることの確認を求める住民訴訟である。
 原審は,本件利用提供行為が違憲であるとした上,上告人が町内会に対して本件神社物件の撤去請求を怠る事実が違法であることを確認する限度で,被上告人らの請求を認容した。
 多数意見は,本件利用提供行為が違憲であると判断したが,違憲状態(市の所有土地上に本件神社物件が存在する状態)を解消する手段としては,本件神社物件を撤去し,土地を明け渡すことが唯一の手段ではなく,土地の譲与,有償譲渡,適正な対価による貸付けなど他に適切な手段があり得るとし,上告人において他に選択することができる合理的で現実的な手段が存在する場合には,上告人が本件神社物件の撤去及び土地明渡請求という手段を講じていないことは,財産管理上直ちに違法との評価を受けるものではないとした。その上で,多数意見は,原審において,本件利用提供行為の違憲性を解消するための他の合理的で現実的な手段が存在するか否かについて適切に審理判断するか,当事者に対して釈明権を行使すべきであったとし,原審には審理不尽又は釈明権の行使を怠った違法があるという。

2.本件請求は,上記のような違憲状態を解消させるため,上告人において撤去請求を怠ることが違法である旨の確認を求めているものである。違憲状態を解消する手段としては,本件神社物件の撤去請求が唯一の手段ではなく,土地の譲与等の他の手段があり得ることについては多数意見の述べるとおりである。問題は,他に採るべき手段があり得ることは,本訴請求を棄却する理由となり得るか,なり得るとして,それは,上告人においてその旨を主張立証しなくても,裁判所においてそのことを斟酌すべきか否かということである。
 多数意見が原審に審理不尽又は釈明権の行使を怠った違法があるとする理由が,違憲状態を解消する手段が他にないことまで原告である被上告人らにおいて主張立証しなければならないとするのか(仮にこれを「請求原因説」という。),それともその事実は被告である上告人において主張立証することを要するとするのか(仮にこれを「抗弁説」という。)は,必ずしも明らかでない。
 私は,以下に述べるように,請求原因説は採用することができず,抗弁説に立った場合には,本件では,その点についての釈明義務違反はないと考えるものである。

3.まず,請求原因説の当否について検討する。
 ある物件が市有地の上に存在することにより違憲状態が現出している場合に,それを解消するには,市が当該物件の所有者にその撤去請求をすることが,通常考えられる適切かつ相当な手段であるというべきである。
 そして,他に違憲状態を解消する手段があるということが撤去請求を阻却する理由となるためには,単に他の手段が存在する可能性があるというだけではなく,その手段が市長において選択することのできる合理的なものであり,かつ,その現実的な可能性があることが必要であることは多数意見も認めるところである。加えて,他にどのような手段を採るかについては,被告である上告人の側において裁量の余地があることも,多数意見の述べるとおりである。そして,他に違憲状態を解消する合理的で現実的な手段があるとしても,その手段が実行に移されるか否かについては,被告がそのような手段を実行に移す意思を持っているのか否かに係っているのみならず,その手段が土地の譲与,譲渡,貸付け等の契約である場合にはその相手方の意向を無視できないことはいうまでもない。さらには,土地の譲与のように,議会の議決を要件とするものも含まれているのであって,これらの問題については,原告の側ではいかんともし難い問題であるといわなければならない。そうすると,他に違憲状態を解消する合理的で現実的な手段が存在することは,請求を阻却する事由として,被告である上告人において主張立証すべき抗弁であると解するのが相当である。
 これに反して,他に違憲状態を解消する合理的で現実的な手段がないことまでをも原告である被上告人らが主張立証すべきであるとすることは,住民訴訟における原告,被告間の負担の公平な分配という観点から原告に過度の負担を課するものであって,住民訴訟の機能を損なうものといわなければならない。被告がどのような裁量権を行使するのかについては,原告のあずかり知らないところである。

4.次に,抗弁説に立った場合に,原審が本件において上告人にその旨の抗弁を主張するか否かを釈明すべき義務を怠ったか否かについて考える。
 抗弁については,被告の主張がなければ,斟酌することができないというのは弁論主義の当然の帰結である。本件において被告である上告人からその旨の主張がないことは記録上明らかである。私も,被告から抗弁の主張がない場合であっても,裁判所にその旨の釈明をすべき義務を認めるべきときがあることを否定するものではない。問題は,本件の訴訟の経過から見て,そのような釈明義務が認められるか否かである。
 本件は,平成16年3月17日に訴えが提起され,第1審においては,上告人には当初から弁護士が訴訟代理人となり,5回の口頭弁論期日と7回の弁論準備手続期日における審理が重ねられて,平成18年3月3日に上告人の主張が認められずに上告人敗訴の第1審判決がされ,上告人が控訴した。その控訴審である原審においては,2回の口頭弁論期日と5回の弁論準備手続期日における審理が重ねられて,平成19年4月17日に弁論が終結され,同年6月26日の原判決に至った。
 原審においては,多数意見の引用するT神社事件が本件と同一裁判体で併行して審理された時期があるが,同事件においては,砂川市が神社敷地として無償で利用に供していた市有地を町内会に譲与したことの合憲性が争われており,上告人は市有地の譲与が違憲ではないとして争っていたのである。以上のような訴訟の経過から見ると,上告人としては,裁判所の釈明を待つまでもなく,遅くとも控訴審の段階においては,本件利用提供行為が違憲であると判断される場合に備えて,譲与等他の合理的で現実的な手段が存在するとの抗弁を主張する機会は十分あったといわざるを得ない。しかし,記録を調べても,上告人がこのような主張をした形跡は見当たらない。
 多数意見は,上記のようなT神社事件の審理経過からみて,原審は他の手段が存在する可能性があり,上告人がこうした手段を講ずる場合があることを職務上知っていたとし,このことを釈明権を行使すべき一つの根拠としている。しかし,他の手段が存在することは,原審裁判所が知っている以上に,ほかならぬ上告人自身が知っていたものであり,上告人がこのことを主張しようとすればその旨の主張をすることに何の障害もなかったことは明らかであるにもかかわらず,上告人はそのことを主張していないのである。また,上告理由書においても,その点について何らの言及もない。このような場合にまで上記のような抗弁を主張するか否かを釈明すべき義務があるとするのは,当事者主義に立つ訴訟の原則から見て,採用し難い見解である。本件が行政事件訴訟の一つである住民訴訟であることを考慮しても,この結論は変わらない。したがって,この点について,原審に釈明義務違反があるとすることはできない。

5.以上のような理由から,私は,被上告人らの請求を一部認容した原判決は正当であって,本件上告は棄却すべきものと考えるものである。

【堀籠幸男反対意見】

 私は,本件利用提供行為は憲法に違反しないと考えるものであり,これが憲法に違反するとする多数意見には反対であり,原判決を破棄して第1審判決を取り消し,本件請求は棄却すべきものと考える。その理由は,次のとおりである。

1.本件における争点は,砂川市がその所有する土地を神社施設の敷地として無償で使用させていることが,憲法の定める政教分離原則に違反するかどうかである。この点に関する憲法の一般的解釈については,多数意見が第2の1(※判旨第1の1)の「憲法判断の枠組み」において述べるところに基本的に賛成するものである。しかし,このような憲法解釈を前提としても,これを本件に適用し,違憲と判断する点において,多数意見に賛成することができない。

2.砂川町が本件土地1及び4を取得するに至った経過は,次のとおりである。

(1) 本件神社は,もともと,本件小学校(S小学校)の所在地に隣接して建設されていたところ,昭和23年ころ,本件小学校の校舎増設及び体育館新設の計画が立てられ,その計画を実現するため,その敷地となる土地から本件神社の施設を移転させる必要が生じた。

(2) そこで,S地区の住民であるDが上記計画に協力するため,その所有する本件土地1及び4を神社施設の移転先敷地として提供し,そのころ,神社施設は本件土地1及び4に移転された。

(3) Dは,昭和28年に当時の砂川町に対し,神社施設のため本件土地1及び4を寄附する旨の願を出し,砂川町は,議会において同土地の採納及び神社施設のために同土地を無償で使用させるとの議決をし,砂川町は,本件土地1及び4の所有権を取得した。同時に,砂川町は,Dから学校用地として,1229uの土地の寄附も受けている。

3(1) 上記2の事実関係の下においては,Dと砂川町との間には,本件土地1及び4を無償で本件神社の神社施設の敷地として使用させる旨の負担の付いた贈与契約が成立したというべきである。

(2) このような負担付贈与契約自体が政教分離原則を定める憲法の趣旨に反し許されないというのであれば,Dと砂川町との間の贈与契約自体が無効であり,砂川町は本件土地1及び4の所有権を取得していなかったことになるから,本件土地1及び4の所有権が砂川市にあることを前提とする本件請求自体がそもそも成り立たないことになる。

(3) 多数意見は,砂川市が本件土地1及び4の所有権を有効に取得していることを前提とするものであるから,上記負担付贈与契約は有効であると解しているといわざるを得ないし,私も上記の負担付贈与契約は有効であると考える。したがって,砂川市は,本件神社の神社施設のために本件土地1及び4を無償で使用させるという契約上の義務を負っていることは明らかである。

4(1) その後の昭和45年ころ,本件町内会は,地域の集会場として本件建物(S会館)の建築を計画し,砂川市から補助金の交付を受け,本件建物を建築し,本件土地1及び4を含む土地を砂川市から無償で借用した。この本件建物の建築に伴い,本件土地1及び4にあった従来の神社施設は祠及び地神宮を除き取り壊され,建物内の一角に祠が移設され,本件土地1上に本件鳥居が新設された。

(2) 本件建物は,本件町内会が所有し,砂川市と本件町内会との間では本件建物の敷地について使用貸借契約が成立している。

(3) 砂川市は,現在,本件建物,鳥居及び地神宮の敷地として市の所有地を無償で提供しているが,上記のような経過によれば,本件神社の施設との関係では,Dとの間の負担付贈与契約の趣旨に従った義務の履行として市所有地を無償で提供しているものと解されるのである。また,従来の神社施設は祠及び地神宮を除き取り壊され,祠が世俗施設である本件建物の一角にふだんは人目に付かない形で納められたことによって,神社施設の宗教性はより希薄なものとなっているのであるから,当初有効であった負担付贈与契約がその後違憲無効になったとは考え難い。そして,砂川市は贈与を受けた本件土地1を本件建物の敷地として町内会に使用させている上,本件土地4を上川道路開削記念碑用の敷地として使用しており,このことによって,市の公共的施策を達成するという大きな利益を得ているのである。市の上記負担と利益を比較衡量すれば,市の受ける利益が上回っているというべきである。

5(1) 次に,神道は,日本列島に住む人々が集団生活を営む中で生まれた,自然崇拝,祖先崇拝の念を中心として,自然発生的に育った伝統的な民俗信仰・自然信仰であって,日本の固有文化に起源を持つものであり,特定の者が創始した信仰ではなく,特定の教義や教典もない。このように,神道は人々の生活に密着した信仰ともいうべきものであって,その生活の一部になっているともいえる。このことは,日本人の多くが神前結婚式を挙行し,初詣でに神社に出かけて参拝することからも,明らかである。確かに,神道も,憲法にいう宗教としての性質を有することは否定することはできないが,本件神社は,後記のような性格を有し,地域住民の生活の一部となっているものであるから,これと,創始者が存在し,確固たる教義や教典を持つ排他的な宗教とを,政教分離原則の適用上,抽象的に宗教一般として同列に論ずるのは相当ではないと考える。

(2) 本件神社は,宗教法人ではなく,付近の住民らで構成する氏子集団によって管理運営されているが,神社の役員や氏子に関する規約はなく,氏子集団の構成員を特定することもできない。本件神社は,もともと北海道開拓のためS地域へ渡った人々が,その心の安らぎのために建立した神社であり,開拓者の生活と密着しているものということができ,本件神社は開拓者やその子孫によって開拓当時の思いを伝承するものとして,維持,運営されてきたものである。そして,本件神社の行事は,初詣で,春祭り及び秋祭りの年3回であるが,これらは,主として地域住民の安らぎや親睦を主たる目的として行っているものであり,神道の普及のために行っているものではないと推認することができる。多数意見は,初詣でまでも除外することなく本件神社における諸行事すべてが宗教的な意義の希薄な単なる世俗的行事にすぎないということはできないとしており,国民一般から見れば違和感があるというべきである。

(3) 本件建物は,専ら地域の集会場として利用され,神社の行事のために利用されるのは年3回にすぎず,祠は建物の一角にふだんは人目に付かない状況で納められており,本件神社物件は,宗教性がより希薄であり,むしろ,習俗的,世俗的施設の意味合いが強い施設というべきである。

6(1) 国公有地が無償で宗教的施設の敷地としての用に供されている状況が,政教分離原則を定める憲法に違反するか否かの判断をするに当たっては,多数意見が述べるように,当該宗教的施設の性格,当該土地が無償で当該施設の敷地としての用に供されるに至った経緯,当該無償提供の態様,これらに対する一般人の評価等,諸般の事情を考慮し,社会通念に照らして総合的に判断すべきものと考える。

(2) これを本件について見ると,砂川市がその所有に係る土地を本件神社の宗教施設の敷地として提供するに至った経緯は前記のとおりであって,砂川市はDとの負担付贈与契約に基づく契約上の義務の履行として,その所有地を無償で提供しているものというべきであり,また,本件神社と,創始者が存在し,確固たる教義や教典のある排他的な宗教とを同列に論ずること自体不相当である上,本件神社は,前記のように氏子集団によって管理運営されている神社であって,北海道開拓民にとって心の安らぎのために建立されたもので,習俗的,世俗的性質が強いし,行事の際には,氏子集団が町内会に所定の使用対価を支払っており,本件神社物件の宗教性も希薄である。これらの諸事情を総合すれば,多数意見が指摘する点を考慮に入れても,一般の国民は,砂川市が本件神社の施設の敷地を無償で提供している行為が同神社の宗教を援助,助長又は促進する行為であるとは到底考えないというべきであり,したがって,本件利用提供行為は,我が国の社会的,文化的諸条件に照らし,信教の自由の保障という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものとは到底認められないというべきである。
 以上のとおりであるから,砂川市の本件利用提供行為が憲法の定める政教分離原則に違反するということはできない。多数意見は,日本人一般の感覚に反するものであり,到底賛成することはできない。したがって,本件利用提供行為が憲法の定める政教分離原則に違反すると判断した原判決及び第1審判決は破棄及び取消しを免れず,本件請求は棄却すべきである。

【近藤崇晴補足意見】

 私は,多数意見に同調するものであるが,堀籠裁判官の反対意見及び今井裁判官の反対意見にかんがみ,若干の補足をしたい。

1 本件利用提供行為の憲法適合性

 憲法20条1項後段及び3項並びに89条の規定する政教分離原則が目的としているのは,国(又は地方公共団体。以下同じ。)が特定の宗教を優遇することによって他の宗教の信者や無宗教の者の積極的・消極的信教の自由を損なうことがないように制度的に保障することであり,ひいては,国が特定の宗教と結び付くことによりその力を政治的に利用することを未然に防止することであると考えられる。したがって,憲法が政教分離原則において本来的に想定しているのは,国によって政治的に利用される危険性のある宗教であり,典型的にはかつての国家神道がこれに当たる。その他,既成の大宗教に属する有力な教団や信者に対する支配力の強い有力な新宗教など,信者に対する精神的,経済的な支配力の強い宗教が潜在的にその危険性を帯びているであろう。
 神社神道の神社は,全国に10万社以上存在するといわれる。本件のS神社は,その一つであるが,砂川市のS地区というごく限られた地域に居住する住民に包摂される本件氏子集団によって信仰の対象とされている氏神神社であり,鳥居はあっても独立した社殿もない小規模な神社である。本件神社が神社本庁とF神社庁の傘下にあるであろうことを考慮してみても,信者に対する精神的,経済的な支配力の強い宗教であるとは,到底評価し得ないであろう。堀籠裁判官の反対意見は,本件神社や本件神社物件の宗教性は希薄であるとして,市による本件利用提供行為は,いわゆる目的効果基準に照らしても政教分離原則に反するとはいえないとするものであり,実質論としては理解し得ないものではない。
 しかしながら,上記のような弊害を生ずる危険性の大小によって違憲か合憲かの線引きをすることは,困難であり,適切でもない。憲法の趣旨は,国が特定の宗教を優遇することを一切禁止する(ただし,多数意見が説示するように,宗教施設たる建造物を歴史的文化財として保護の対象としたり,観光資源として扱ったりすることは別論である。)というものであり,そのように厳格な宗教的中立性を要求しても,国にとっては,違憲状態を解消する過程で多少の困難を伴うことはあっても,政教が分離されている状態自体が不都合なものであるとは考えられないからである。
 本件利用提供行為も,多数意見が説示するように,その直接の効果として,本件氏子集団が本件神社を利用した宗教的活動を行うことを容易にさせているものといわざるを得ないのであって,上記のような弊害を生ずる現実の危険性がいかに乏しいとしても,憲法89条及び20条1項後段に抵触し,違憲であると評価せざるを得ないのである。

2.本件における違憲状態解消の手段方法

 本件訴訟は,市有地が無償で神社関連施設の敷地としての利用に供されていることが違憲であるとして,上告人が本件町内会に対して鳥居,地神宮等の神社施設の撤去及び土地明渡しを請求しないことが違法に財産の管理を怠るものであるとして,地方自治法242条の2第1項3号に基づき上記怠る事実の違法確認を求める住民訴訟である。
 本件利用提供行為が違憲であるとした場合に,これを解消する方法にはこの撤去等の請求しかないのであれば,被上告人らの上記確認請求は認容すべきものであり,本件上告は棄却すべきであるということになろう。
 しかし,多数意見が説示するように,違憲状態を解消するためには,それ以外にも,本件各土地の譲与その他の適切な手段があり得る。しかも,本件利用提供行為に至る経緯や「社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律」の趣旨を考えれば,譲与等の方が本件によりふさわしい方法であるとも考えられる。そして,違憲状態を解消する方法が上記撤去等の請求だけではないとすれば,これを怠ることが直ちに違法であるということにはならず,被上告人らの上記確認請求は棄却すべきであるということになる。
 もう一つ考慮すべきことは,被上告人らの求める「鳥居,地神宮等の神社施設の撤去」には,S神社の氏子(信者)の信教の自由を侵害するという側面があるということである。撤去によって同神社の神社施設が滅失する,あるいは遠隔地に移転するということになれば,氏子(信者)は,同神社において参拝等の宗教行為を行うことが不可能ないし著しく困難となる。これは,同神社の氏子(信者)らの信教の自由を侵害するものであるというべきである。
 すなわち,撤去等の請求は,政教分離を実現しようとする結果,憲法20条1項前段の保障する信教の自由を侵害することになりかねないということである。これに対し,上記の譲与等の手段によるならば,氏子(信者)の信教の自由を侵害するおそれはなく,適切な結果を得ることができる。
 本件訴訟において,上告人は,違憲状態を解消するために上記撤去等の請求以外に手段があるという主張をしていなかったのであるが,他に手段があり得ることは,当事者の主張を待つまでもなく明らかであり,しかも,それは氏子(信者)の信教の自由を侵害するおそれのない方法である。したがって,裁判所としては,当事者の主張がなくても,釈明権を行使するなどしてこの点を検討する必要があったというべきである。
 他に手段方法があるかどうかの立証責任については,今井裁判官の反対意見で指摘されるように,他に手段方法がないことが請求原因であるとする請求原因説と,他に手段方法があることが抗弁であるとする抗弁説とが考えられる。私は,この点については両説あり得るところであって,抗弁説が唯一の帰結であるとまでは考えないが,抗弁説の立場に立ったとしても,裁判所としては,当事者の主張がなくても,釈明権を行使するなどしてこの点を検討すべきであったと考える。当然予想される抗弁の根拠事実について証拠が十分でない場合には,裁判所が釈明権を行使することが相当であることが少なくないのであって,殊に,本件のように,裁判所が適切に釈明権を行使しないことによって,訴訟当事者ではない氏子(信者)の信教の自由を侵害する危険性を生ずる場合には,裁判所に釈明権の行使を怠った違法があると解すべきだからである。
 そして,本件において,撤去等の請求以外に現実に実行可能である手段方法があり,上告人にこれを排除するつもりがないかどうかについては,判断材料が十分でないから,更に審理を尽くさせるために本件を原審に差し戻すことが相当である。
 私は,このように考えて,多数意見に同調するものである。

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