平成22年度旧司法試験論文式
民法第1問の感想と参考答案

【問題】

 現在90歳のAは,80歳を超えた辺りから病が急に進行して,判断能力が衰え始め,2年前からしばしば事理弁識能力を欠く状態になった。絵画の好きなAは,事理弁識能力を欠いている時に,画商Bの言うままに,Bの所有する甲絵画を500万円で売買する契約をBと締結し,直ちに履行がされた。
 この事案について,以下の問いに答えよ。なお,小問1と小問2は,独立した問いである。

1(1) Aは,甲絵画をBに戻して500万円の返還を請求することができるか。また,Bに甲絵画を800万円で購入したいという顧客が現れた場合に,Bの方からAに対して甲絵画の返還を請求することはできるか。

(2) AがBに500万円の返還を請求する前に,Aの責めに帰することができない事由によって甲絵画が滅失していた場合に,AのBに対するこの返還請求は認められるか。Bから予想される反論を考慮しつつ論ぜよ。

2.AB間の売買契約が履行された後,Aを被後見人とし,Cを後見人とする後見開始の審判がされた。AB間の甲絵画の売買契約に関するCによる取消し,無効の主張,追認の可否について論ぜよ。

いかに早くやっつけるか

小問1の(1)は、意思能力の内容、意思能力欠缺の効果と無効の主張権者。
(2)は、給付利得返還の場面における危険負担、意思無能力者の返還義務の範囲。
小問2は、意思能力を欠く法律行為後に就任した法定代理人による取消し、無効主張及び追認の可否である。

小問1(1)は、基本事項。
(2)は、近時答練等で頻出の事項。
小問2は、それ自体は初見かもしれないが、普通に処理できる論点である。
いずれも、解答に悩むような問題ではない。
今年度の民法は、第2問の方が難しい。
従って、本問はさっさとやっつけて第2問に取り組むべきだった。

差が付くポイント

本問は、誰もが同じことを書きそうである。
しかし、それでも差が付くポイントがいくつかある。

まず、小問1(1)では、なぜ意思能力を欠くと無効になるのか。
その理由を、簡単に書くべきである。
取消的無効の理由は、ほとんどの人が書く。
しかし、そもそも無効となる理由については、落としてしまう人が多い。
通常は、一々書くところではない。
しかし、本問では明らかに正面からそこを訊いている。
そうである以上、普段理由を付さないところでも、一応書くべきである。
また、本問では、単に事理弁識能力を欠いた、となっている。
意思能力を欠いた、とはなっていない。
従って、事理弁識能力を欠けば意思能力を欠くことになる理由も、付すべきである。
すなわち、事理弁識能力=意思能力なのか、そうではないのか。
細かいようであるが、一応その点は意識して論述したい。
それから、無効でも契約は成立している。
「意思能力を欠くから契約が成立しない」とするのは誤りである。
成立要件と有効要件を混同しないようにしたい。

小問1(2)は、最も差が付くところだろう。
答練等で一度書いておかないと、うまくまとめるのが難しい。
また、給付利得返還と危険負担の論点は、通常解除の事例である。
しかし、本問は意思能力欠缺の事例である。
従って、滅失により現存利益がなくなるのではないか、という点も触れたい。
危険負担と現存利益の両方に触れているか。
片方しか触れていないか。
両方とも落としてしまったか。
大まかに言えば、この3類型で評価が分かれるのではないかと思う。

小問2については、条文に即して無難にまとめれば問題ない。
取消しに関しては、これを認めるには本問売買が「成年被後見人の法律行為」(9条本文)でなければならない。
本問売買当時、Aは成年被後見人ではない。
だとすれば、後見開始の審判の効果に遡及効を認める必要があるのではないか。
または、法律行為当時成年被後見人でなくてもよい。
現在成年被後見人である者の過去の行為は、「成年被後見人の法律行為」に当たるのだ。
そういう解釈も考えうる。
しかし、これらは採りえない解釈だろう。
意思能力を欠いていなかった行為までも、全て取り消しうることになるからである。
後見開始の審判前の、意思能力を欠く行為についてのみ取り消しうるとする根拠を示す必要がある。
その辺りを意識できているか。
無効主張については、Cの主張を肯定することは表意者しか行使できないことの例外となるのか。
そうはならない。
Cが、表意者Aに代理して、無効主張をするからである。
その点が意識できているか。
追認については、119条本文を指摘できるか。
素直にこれに従えば、追認はできないはずである。
追認を肯定する場合には、同条の趣旨があてはまらない理由を付すべきである。
以上の点が、おそらく評価のポイントとなると思われる。

なお、本問の論点は、いずれも現在法制審議会債権法部会で議論されている内容である。

部会資料12−2 民法(債権関係)の改正に関する検討事項(7)詳細版より引用、下線は筆者)

 意思能力を欠く状態で行われた法律行為の効力が否定されるべきことは,判例・学説上,異論がない。私的自治の理念が,自己の意思に基づいた権利義務関係の形成の尊重にあることに照らすと,行為の意味をおよそ理解することのできない状態でされた言動に意思の表示としての価値を認めることは適当ではなく,意思能力を欠く状態で行われた法律行為の効力が否定されるべきことは,民法の基本的な法理の一つであると言われることもある。しかし,現行民法は,その旨を明らかにする規定を置いていない。
 近時,高齢や疾病等に起因して判断能力が十分でない者が有する財産に関し取引上のトラブルが生じることは少なくなく,意思能力の有無等が争点となる裁判例も散見されることを踏まえ,意思能力についての明文規定を設けるべきであるという考え方がある。

 (中略)

 意思能力とは,一般に,自己の行為の法的な結果を認識し,判断することができる能力であるなどと説明されている。
現行民法においては,行為能力制度に関する規定中の「事理を弁識する能力を欠く常況」という文言が,意思無能力の状態にあることを指しているとされる(民法第7条参照)。そこで,意思能力の定義について,この「事理を弁識する能力」という文言を用いて定めるという考え方がある(参考資料2[研究会試案]・113頁参照)。
 しかし,このような考え方に対しては,不法行為の過失相殺(民法第722条)において,判例が,被害者に要求される能力を「事理を弁識するに足る知能」(最判昭和39年6月24日民集18巻5号854頁)と表現していることを指摘し,これと同じ表現を法律行為に関する意思能力制度で用いるのは問題があるとの指摘をする立場もある。この立場からは,意思能力に相当するものについて,「法律行為をすることの意味を弁識する能力」とする考え方が提示されている(参考資料1[検討委員会試案]・24頁)。
 なお,意思能力については,もともと契約の複雑性・難易度等に応じてある程度相関的に判断されているとの指摘もある。「法律行為をすることの意味を弁識する能力」とする考え方は,この点もその論拠の一つとしている。
 意思能力の定義に関する以上のような考え方について,どのように考えるか。

 (中略)

 意思能力を欠く状態で行われた法律行為の効力が否定されるべきことは,判例・学説上,異論がなく,判例(大判明治38年5月11日民録11輯706頁)は,その効果を「無効」としている。
 しかしながら,現行民法の解釈上,この無効の意味が問題とされている。すなわち,これを絶対的無効として,いつまでも,誰からでも主張することができ,時の経過によっても治癒されず,追認によっても有効となり得ないとする見解に対しては,法律関係をいたずらに不安定にし,意思無能力者の財産関係に対する第三者の不当な介入を招くおそれがあるとの批判があり得る。そこで,無効とする理由が,基本的に意思無能力者の保護にあるのであれば,必要な範囲で意思無能力者の側からの無効主張のみを認めれば足りるとする見解が一般的である
 これを踏まえた立法論としては,現在の一般的な理解による無効の内容がほとんど取消しと変わりがないと指摘して,効果を「取消し」とするという考え方が提示されている。
 この考え方に対しては,意思無能力者の保護を重視して,取消権の期間制限規定(民法第126条)は適用しないこととすべきであるという付加的な意見がある。
 他方で,効果が取消しとなって取消権者が限定されると,例えば,取消権者ではない親族が無効を主張して表意者を守ることが困難となるといった不都合が生ずることを理由に,現在の一般的な理解にしたがって,その効果を無効とする(ただし,それが相対的な無効であることは解釈にゆだねる。)という考え方も提示されている。
 以上のような考え方について,どのように考えるか。

(引用終わり)

 

部会資料13−2 民法(債権関係)の改正に関する検討事項(8)詳細版より引用)

 無効な法律行為(取り消された結果,無効とみなされた(民法第121条)法律行為を含む。)は法律効果を発生させないから,これに基づいて表見的に債権債務が発生しても,当事者はその履行を請求することはできない。また,当事者が表見的に発生した債務の履行として相手方に給付をした場合でも,当該給付は法律上の原因なく行われたものであるから,給付をした当事者は不当利得返還請求権に基づき,その返還を求めることができるとされている。法律行為が無効である場合のこれらの帰結自体は,争いなく認められているが,現行民法には,これらについて明文の規定は設けられていない。
 そこで,法律行為が無効であることの意味が明らかになるようにするため,@当事者は無効な法律行為に基づいて債務の履行を請求することができないことや,A無効な法律行為に基づく履行がされているときは相手方に対して給付したものの返還を求めることができることを条文上明記すべきであるとの考え方が提示されている(参考資料1[検討委員会試案]・70頁,参考資料2[研究会試案]・129頁)。
 このような考え方について,どのように考えるか。

 (中略)

 無効な法律行為(取り消された結果,無効とみなされた(民法第121条)法律行為を含む。)に基づいて給付がされた場合には,給付行為者は不当利得返還請求権に基づいてその返還を求めることができるとされている。この返還請求権の範囲は,不当利得に関する規定の解釈,適用に委ねられているが,そこでの帰結は必ずしも明確ではないと言われている。すなわち,給付された目的物が給付受領者によって譲渡又は費消されたり,給付受領者のもとで滅失又は毀損したりした場合において給付受領者がどのような範囲で返還義務を負うのかなどの問題については,給付受領者が法律行為の無効を認識していたかどうかや,滅失の帰責事由がいずれにあるかなどの要件論も含めて,種々の見解が主張されている。また,これらの点についての明確な判例法理が確立しているともいえない。このため,現状では,無効な法律行為に基づいて給付がされた場合に当事者にどのような救済が認められるのか,不明確な状況にある。

 このような状況を踏まえ,法律関係の明確化を図るため,無効な法律行為に基づいて給付がされた場合における返還請求権の範囲について規定を設けるべきであるとの考え方が提示されている。
 これに対し,法律行為が無効である場合の返還請求権についての要件及び効果は,不当利得法における主要な論点の一つであって学説が多岐に分かれているところであり,その一つの立場を現時点で選択して条文化することは,今後の不当利得法の議論の発展を阻害しかねないことや,問題となる法律行為の類型や無効原因の相違等によって効果も異なり得ることなどを考慮すると,給付したものの返還を求めることができる旨の原則的規定を設けるにとどめるべきで,返還義務の範囲に関する具体的規定を設けるべきでないという考え方も提示されている。
 以上のような考え方について,どのように考えるか。
 なお,法律行為が無効であるために当該法律行為に基づいて給付された利益の返還が生ずるという場面は,問題状況としては,契約が解除された場合の原状回復義務と共通する面があるため,前者の要件及び効果について規定を設ける場合には,後者の原状回復義務に関する規定との関連性にも留意する必要があるとされている。

 返還請求権の範囲についての一つの具体的な立法提案として,次のような考え方が提示されている(参考資料1[検討委員会試案]・70頁)が,どのように考えるか。

(1) 給付された原物が現存している限り,当該原物を返還すべきであるということについては,学説上争いがない。そのため,この点を原則的な取扱いとして明示すべきであるという考え方が提示されている。

(2) 給付の目的が役務など非有体的な利益である場合や給付された有体物が滅失した場合など,給付の目的そのものを返還することができないときは,給付受領者は,その返還義務の不履行について義務違反があったかどうかにかかわらず,また,給付の目的を返還しなければならないことを給付受領者が認識していたかどうかにかかわらず,原則として価額返還義務を負うという考え方が提示されている。
 なお,解除により原状回復すべき目的物が滅失又は損傷した場合における当該原状回復義務の帰すうについては,民法第536条を類推適用する考え方や,目的物の原状回復義務は滅失又は損傷に応じて価額返還義務として存続するという考え方などが提示されている(部会資料5−1,14頁参照)。

(3) 無効な法律行為が双務契約又は有償契約以外の法律行為である場合において,給付受領者が法律行為が無効であることを知らずに給付を受領した場合は,上記(1)の原物返還義務及び上記(2)の価額返還義務という原則に対する例外として,責任の軽減を認め,利益が存する限度で返還すれば足りるとの考え方が提示されている。
 この考え方によれば,法律行為が無効であることについて相手方の給付を受領したときに悪意であった者は,原則どおり,給付されたものの返還義務又は価額返還義務を負う。また,この考え方に立ちつつ,相手方の給付を受領したときに善意であった給付受領者が,その後法律行為が取り消されたことを知った場合は,以後,給付されたものの返還義務を負うから,その後に給付されたものが滅失した場合は,その返還義務の不履行の問題として処理され,現存利益を超える返還義務を負う場合があるという考え方が,併せて提示されている。

(4) 無効な法律行為が双務契約又は有償契約である場合は,給付受領者が法律行為が無効であることについて善意であっても,返還義務の範囲を現存利益に縮減するのではなく,原則どおりの返還義務を負うとの考え方が提示されている。無効な法律行為が双務契約又は有償契約である場合には,給付受領者は当該契約に基づいて利益を受領することと引換えに相手方に対して何らかの給付をしなければならないことを覚悟していたのであり,受領した利益の消滅を主張してその返還を拒みながら自己が給付した利益の返還だけを一方的に求めるのは,有償契約における対価的バランスを失し,不合理であると考えられるからである。
 もっとも,給付受領者は,当該法律行為に基づいて自己がすべき給付を履行することにより,その対価として相手方からの給付を保持することができることを信頼していたといえる。したがって,善意の給付受領者が負う返還義務の範囲は,当該給付受領者が相手方に給付すべきであった価値を限度とすべきであるとの考え方が,併せて提示されている。

 (中略)

 民法第119条は,無効な行為は追認によっても効力を生じない旨を規定している。その前提には,法律行為が無効とされるのは当事者の意思を超えた客観的,公益的な理由によるものであり,当事者の意思によってその効果を変動させるのは適当でないとの考え方があるなどと説明されている。
 しかし,法律行為が無効とされる原因には多様なものがあり,当事者の一方を保護するために法律行為が無効とされるような場合には,当該一方当事者の追認によって法律行為が遡及的に有効とされることを認めてもよいとの指摘がある。その具体例としては,錯誤により意思表示をした者が錯誤に気付いた後に追認した場合や,意思無能力者が意思能力の回復後に法律行為を追認した場合が挙げられる。また,当事者の困窮,軽率等に乗じて相手方が不当な利益を得るために行われた法律行為は公序良俗に反して無効であるという判例の立場からは,当事者が困窮等の状態を脱した後に追認した場合に法律行為を有効とすることの可否も問題になる。
 もっとも,当事者の一方が意思能力を欠く状態で行われた法律行為,錯誤に基づいて行われた法律行為については,無効ではなく取り消すことができるものとすべきであるとの考え方も提示されており(部会資料12−1,4頁及び6頁参照),このような考え方に従えば,当事者の一方を保護するために法律行為を無効とする場面は少なくなり,無効行為の追認を議論する実益は小さくなる。しかし,取消的無効という解釈論を前提に,現行法における無効という効果を維持する場合には,具体的な立法提言は示されていないものの,無効行為の追認に関する規律を見直す必要が生ずる可能性がある
 仮に,一方当事者の追認によって無効な法律行為が遡及的に有効となることを認めるとすれば,当該法律行為がされた時から追認までに利害関係を有するに至った第三者の保護を図る必要がないかについても検討する必要があると考えられる。なお,同様に,無効な法律行為の当事者が,当該法律行為がされた時点に遡ってそれが有効であった旨の合意をする場合にも,第三者の保護が問題になる。現行民法上このような合意は有効であると考えられているが,仮にこのような合意が有効であることを条文上明示するのであれば,利害関係を有する第三者に対してこのような合意を対抗することはできないことも規定すべきであるとの考え方が提示されている。
 これらの考え方について,どのように考えるか。

 (中略)

 法律行為が無効である場合に,伝統的には,誰でもその無効を主張することができるとされてきた。しかし,法律行為の無効原因には多様なものが含まれ,一定の者を保護するために法律行為が無効とされる場合には,保護される者のみが無効を主張することができるという考え方(取消的無効)が今日では支配的である。現行民法の解釈論として,錯誤に基づいてされた法律行為や意思無能力者がした法律行為については,錯誤者,意思無能力者等のみが無効を主張することができ,相手方が無効を主張することはできないとされている。
 錯誤に基づいてされた法律行為及び意思無能力者がした法律行為については,その効果を取り消すことができることとする考え方も提示されているが,その効果を無効とする現行法を維持する場合には,一定の原因に基づく法律行為の無効について,これを主張できる者の範囲を明文で規定する必要があるとの考え方があり得る。もっとも,このような考え方に対しては,取消的無効と取消しとを区別する実益が本当にあるのかという根本的な批判があり得る
 以上を踏まえ,このような考え方について,どのように考えるか。

 (中略)

 制限行為能力者の返還義務については,民法第121条ただし書が特別の責任軽減を認めているが,意思無能力者がした意思表示を取り消すことができるものとする場合には,当該意思表示が取り消された場合における意思無能力者の返還義務についても同様の軽減を認めるのが適当であるとの考え方が提示されている。
 また,現行法の下での解釈論と同様に,意思無能力者がした法律行為の効果が無効であることを維持しつつ明文化する場合であっても,民法第121条ただし書の趣旨に照らせば,無効な法律行為に基づいて意思無能力者が給付を受領していた場合の返還義務を同条ただし書の範囲に軽減するのが適当であり,その旨を明文で規定すべきであるとの考え方が提示されている。
 これらの考え方について,どのように考えるか。

(引用終わり)

もっとも、別にこれを知らなくても、十分解答できる内容である。
とはいえ、今後も新試験や予備試験で改正絡みの問題意識が出題される可能性はある。
一応改正の議論は意識しておきたい。

 

【参考答案】

第1.小問1(1)前段

1.意思能力を欠く法律行為は、私的自治の基礎を欠くから無効である。意思能力があるというためには、少なくとも法律行為の意味を理解する必要がある。

2.本問で、AB間売買の時にAは事理弁識能力を欠いていた。事理弁識能力とは小学校入学程度の知能である。絵画の売買は単純な取引であるが、事理弁識能力すら欠いていてはその意味を理解できない。従って、AB間売買は意思能力欠缺により無効である。既に給付された目的物は、不当利得となる。給付利得返還の場面であるから、互いに同時履行の関係(533条類推)となる。

3.よって、Aは甲絵画をBに戻して500万円の返還を請求することができる。

第2.小問1(1)後段

1.法律行為の無効は、誰でも主張できるのが原則である(120条対照)。しかし、意思能力欠缺による無効は、表意者保護のためであるから、表意者にのみ無効主張を認めれば足りる。従って、相手方は無効主張できない。

2.よって、本問で、Bの方から売買の無効を主張してAに対して甲絵画の返還を求めることはできない。

第3.小問1(2)

1.Aの請求に対し予想されるBの反論は次のとおりである。

(1)甲絵画が滅失したとしても、その価額相当額の利得がAにあったといえるから、Bはこれと500万円の返還債務とを相殺することができる。

(2)仮に甲絵画滅失によりAの返還義務が消滅するとしても、双務契約の対価的牽連性から、Bの返還義務も消滅する(536条1項類推)。

2.しかし、上記反論はいずれも失当である。その理由は次のとおりである。

(1)意思能力欠缺を理由とする契約の無効に基づく給付利得の返還にあっては、表意者保護の要請から、返還義務は現存利益の範囲に限られる(121条ただし書類推)。甲絵画の滅失によりAには現存利益がないから、Aの不当利得返還債務は消滅する。よって、Bが相殺により500万円の返還を免れる余地はない。

(2)確かに、一般に双務契約解消後の給付利得の返還にあっては、対価的牽連性から不可抗力により一方の債務が消滅すれば、他方の債務も消滅すると考えるのが公平である。しかし、本問では以下のとおりである。

ア.Aの債務消滅は、上記(1)のとおり、表意者保護の趣旨から認められる。Bにはかかる保護の必要性は及ばない以上、対価的牽連性によりBも免責されると解すべきでない。

イ.事理弁識能力すら欠く者は、通常の受け答えも難しい。従って、その相手方は特別の事情のない限り、意思能力欠缺を知り、または知り得べきである。本問で、Aは絵画が好きであった。しかし、だからといって、言うままに売買契約を締結するのが通常とはいえない。他にBにおいてAの意思能力欠缺を知りえなかったと認めるに足りる事情はない。そうである以上、BはAの意思能力欠缺を知り、または知りうべきであるのに敢えて甲絵画の売買を行ったといえる。従って、その後の甲絵画の滅失につきBに直接の故意又は過失がなくても、信義則上その原因を作出したものとしてBに帰責事由があると評価できる。よって、仮に対価的牽連性を考慮するとしても、Bは500万円の支払義務を免れない(536条2項類推)。

3.以上から、AのBに対する500万円の返還請求は認められる。

第4.小問2

1.取消しについて

 AはBとの売買契約当時は成年被後見人ではなかった。従って、当該契約は「成年被後見人の法律行為」(9条本文)に当たらない。そもそも意思能力欠缺による無効主張が可能であるから、取消しを認める必要もない。以上から、Aは取消権を有しない。
 よって、Aの法定代理人であるCも当該契約を取り消すことができない。

2.無効の主張について

 前記第2の1のとおり、無効主張は表意者であるAがなしうる。そして、売買は「財産に関する法律行為」(859条1項)の典型であるから、その無効主張もこれに当たる。
 よって、CはAの代理人として無効主張をすることができる。

3.追認について

 無効な行為は追認できない(民法119条本文)。もっとも、無効であった法律行為を新たにすることは妨げない(同条ただし書参照)。
 よって、CはAB間の売買契約を追認することはできないが、新たにAの代理人としてBと甲絵画の売買契約を締結することは可能である。

以上

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