平成22年度旧司法試験論文式
民法第2問の感想と参考答案

【問題】

 Bは,Aから300万円で購入した鋼材(以下「本件鋼材」という。)を自分の工場で筒状に成形し,それに自己所有のバルブを溶接して暖房設備用のパイプ(以下「本件パイプ」という。)を製造した。その後,Bは,Cから本件パイプの取付工事を依頼され,Cとの間で代金を600万円(その内訳は,本件パイプの価格が500万円,工事費用が100万円である。)とする請負契約を締結した。工事は完成し,本件パイプは壁に埋め込まれて建物と一体化したが,CからBへの代金の支払はまだされていない。
 この事案について,以下の問いに答えよ。なお,小問1と小問2は,独立した問いである。

1.Bは,Aに代金を支払う際,Dから300万円の融資を受けたので,本件パイプにDのために譲渡担保権を設定し,占有改定による引渡しも済ませたが,BD間の約定では,Bの請け負った工事について本件パイプの使用が認められていた。

(1) CD間の法律関係について論ぜよ。

(2) BC間で請負契約が締結された直後,BはCに対する請負代金債権をEに譲渡し,確定日付のある証書によってCに通知していたという事実が加わったとする。この場合における,請負代金債権に関するDE間の優劣について論ぜよ。

2.AがBに売却した本件鋼材の所有者は,実はFであり,Aは,Fの工場から本件鋼材を盗み,その翌日,このことを知らないBに本件鋼材を売却した。本件鋼材の時価は400万円であるにもかかわらず,Aは,Bに300万円で慌てて売却しており,このようなAの態度からしてBには盗難の事実を疑うべき事情があった。他方,Cは,Bが専門の建築業者であったことから,盗難の事実を知らず,また知ることができなかった。この場合における,BF間及びCF間の法律関係について論ぜよ。

いかに手際よく処理できるか

本問は、事例処理型問題である。
近時の旧試験の民法らしい問題といえる。
この種の問題のポイントは、極力論証をコンパクトにし、手際よく処理していくことである。
問題提起や理由付けを丁寧にやっていたら、紙幅が足りない。
事例処理に必要な限度で、文章の流れを遮らないような論証でまとめたい。
そのためには、事前に論証を覚えた上で、現場で適宜コンパクト化して書く力が必要である。
覚えた論証がそのまま使えないから、論証は覚えるべきでない、という考えは誤りである。
典型的な論証すら覚えていないようでは、その場でコンパクトな論証を思いつくのは無理である。

また、事前に綿密な答案構成をしてから、書き始めなければいけない。
前提となる法律構成が違うと、その後の論述にも影響する。
書いている途中で法律構成がおかしいと気付いても、修正しようがない、ということが起きやすい。
それから、途中で論点に気付いて、慌てて挿入しようとして論理矛盾を犯すということも多い。

この辺りは、答練でしっかり訓練したいところである。
しかし、受け過ぎるとかえって良くないという側面もある。
どの問題も、一度解いたことのある問題となってしまうからだ。
そうなってしまうと、雑な答案構成でも合格点を取ってしまう。
その結果、かえってこれでいいんだ、と誤解して本試験でやられてしまう、ということになる。
長期の受験者が合格しにくい要因には、こういうこともあるのだろうと思う。
予備校の答練では、どうしても作問の幅に限界がある。
これは、悩ましい問題である。
知っている問題でも、きちんと構成するクセをつけるしかないだろう。

小問1(1)は、譲渡担保の法的性質、付合の処理、譲渡担保の物上代位性、請負代金に対する物上代位の可否である。
(2)や小問2のことを考えると、ここは1ページ強でまとめる必要がある。
まともに論証する紙幅は、ないと思っておかなければならない。
譲渡担保につき担保的構成を採ると、付合による消滅は247条1項。
償金請求は否定、物上代位は肯定となるのが論理的である。
他方、所有権的構成からは、付合による消滅は242条本文。
償金請求は肯定、物上代位は否定となるのが論理的だ。
担保的構成からの償金請求は、踏み込むと抵当権侵害と同様の論点となる。
つまり、回収不能が確定しないと損失が生じないのではないか。
いや、担保権自体の価値が損失だ。
では、担保権自体の価値はどうやって測定するのか、等の争いである。
とてもではないが、そこまで書けない。
物上代位があるから損失がないとか、代金債務があるから利得がないとして否定するのが無難だろう。
他方、所有権的構成からは、単純に所有権を失った者と同様に処理できる。
もっとも、償金請求を肯定すると、Cは本件パイプの代価をBとDの双方に払うことになる。
そこで、使用許諾を転売授権と解し、法律上の原因があるとして否定する考え方もありそうである。

譲渡担保の物上代位性と請負代金に対する物上代位については、判例がある。

最決平11・5・17より引用、下線は筆者)

 ・・・右の事実関係の下においては、信用状発行銀行である相手方は、輸入商品に対する譲渡担保権に基づく物上代位権の行使として、転売された輸入商品の売買代金債権を差し押さえることができ、このことは債務者であるGが破産宣告を受けた後に右差押えがされる場合であっても異なるところはないと解するのが相当である。

(引用終わり)

 

最決平10・12・18より引用、下線は筆者)

 動産の買主がこれを他に転売することによって取得した売買代金債権は、当該動産に代わるものとして動産売買の先取特権に基づく物上代位権の行使の対象となる(民法三〇四条)これに対し、動産の買主がこれを用いて請負工事を行ったことによって取得する請負代金債権は、仕事の完成のために用いられた材料や労力等に対する対価をすべて包含するものであるから、当然にはその一部が右動産の転売による代金債権に相当するものということはできない。したがって、請負工事に用いられた動産の売主は、原則として、請負人が注文者に対して有する請負代金債権に対して動産売買の先取特権に基づく物上代位権を行使することができないが、請負代金全体に占める当該動産の価額の割合や請負契約における請負人の債務の内容等に照らして請負代金債権の全部又は一部を右動産の転売による代金債権と同視するに足りる特段の事情がある場合には右部分の請負代金債権に対して右物上代位権を行使することができると解するのが相当である。
 これを本件について見ると、記録によれば、破産者D株式会社は申立外E部品株式会社からターボコンプレッサー(TX―二一〇キロワット型)の設置工事を代金二〇八○万円で請け負い、右債務の履行のために代金一五七五万円で右機械を相手方に発注し相手方は破産会社の指示に基づいて右機械を申立外会社に引き渡したものであり、また、右工事の見積書によれば二〇八○万円の請負代金のうち一七四〇万円は右機械の代金に相当することが明らかである。右の事実関係の下においては、右の請負代金債権を相手方が破産会社に売り渡した右機械の転売による代金債権と同視するに足りる特段の事情があるということができ、申立外会社が仮差押命令の第三債務者として右一七四〇万円の一部に相当する一五七五万円を供託したことによって破産会社が取得した供託金還付請求権が相手方の動産売買の先取特権に基づく物上代位権の行使の対象となるとした原審の判断は、正当として是認することができる。

(引用終わり)

前者の判例は、単に譲渡担保の物上代位性を肯定したというだけである。
知らなくても、担保的構成からは物上代位性を肯定してよさそうということはわかる。
他方、後者の判例は、知らないと論点自体に気付かないかもしれない。
また、知っていても、判例の規範をそのまま使おうとすると、紙幅オーバーになりやすい。
「請負代金全体に占める当該動産の価額の割合や請負契約における請負人の債務の内容等に照らして請負代金債権の全部又は一部を右動産の転売による代金債権と同視するに足りる特段の事情がある場合には」の部分は、これだけで92文字ある。
解答用紙にすると、4行使ってしまう。
この部分だけで、そこまでは割けない。
うまく端折って書く必要がある。

なお、Cが譲渡担保につき善意無過失の場合、即時取得が問題となりうる。
付合によっても譲渡担保の留保を認めたり、譲渡担保に基づく償金請求を認める場合、触れるべきである。
この場合は、即時取得の成立によって譲渡担保が消滅するため、結論が変わるからである。
他方、付合によって譲渡担保を消滅させ、償金請求も否定する場合。
この場合は、触れる必要がないと思う。
即時取得の成否によって、結論が変わらないからである。
出てくる論点も、せいぜい請負が「取引行為」に当たるか、程度である。
わざわざこれを書くために、貴重な紙幅を割く必要はない。

小問1(2)は、物上代位と債権譲渡の優劣である。
解釈論としては、「払渡し又は引渡し」(304条1項ただし書)に債権譲渡を含むかである。
この点については、性質論からアプローチする方法と、判例でアプローチする方法とがある。

性質論からは、当然説(価値権説)〜特定性維持説と、政策説(特権説)〜優先権保全説のどちらを採るか。
前者からは物上代位優先、後者からは債権譲渡優先となる。
ただ、これだと抽象論で結論が出てしまう。
本問の譲渡担保の特殊性を捉えにくい。
前者の立場から、第三者保護をも考慮して本問の事情を取り込むという方法はあるだろう。
その場合は、判例からの考え方とほぼ同様となる。

判例から考える場合、以下の二つの判例を念頭に置くことになる。

最判平10・1・30より引用、下線は筆者)

 原審は、・・・、民法三〇四条一項ただし書が払渡し又は引渡しの前の差押えを必要とする趣旨は、差押えによって物上代位の目的債権の特定性を保持し、これによって物上代位権の効力を保全するとともに、第三者が不測の損害を被ることを防止することにあり、この第三者保護の趣旨に照らせば、払渡し又は引渡しの意味は債務者(物上保証人を含む。)の責任財産からの逸出と解すべきであり、債権譲渡も払渡し又は引渡しに該当するということができるから、目的債権について、物上代位による差押えの前に対抗要件を備えた債権譲受人に対しては物上代位権の優先権を主張することができず、このことは目的債権が将来発生する賃料債権である場合も同様であるとして、上告人の本件請求は理由がないものと判断した。

 しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
 民法三七二条において準用する三〇四条一項ただし書が抵当権者が物上代位権を行使するには払渡し又は引渡しの前に差押えをすることを要するとした趣旨目的は、主として、抵当権の効力が物上代位の目的となる債権にも及ぶことから、右債権の債務者(以下「第三債務者」という。)は、右債権の債権者である抵当不動産の所有者(以下「抵当権設定者」という。)に弁済をしても弁済による目的債権の消滅の効果を抵当権者に対抗できないという不安定な地位に置かれる可能性があるため、差押えを物上代位権行使の要件とし、第三債務者は、差押命令の送達を受ける前には抵当権設定者に弁済をすれば足り、右弁済による目的債権消滅の効果を抵当権者にも対抗することができることにして、二重弁済を強いられる危険から第三債務者を保護するという点にあると解される。
 右のような民法三〇四条一項の趣旨目的に照らすと、同項の「払渡又ハ引渡」には債権譲渡は含まれず、抵当権者は、物上代位の目的債権が譲渡され第三者に対する対抗要件が備えられた後においても、自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるものと解するのが相当である。
 けだし、(一)民法三〇四条一項の「払渡又ハ引渡」という言葉は当然には債権譲渡を含むものとは解されないし、物上代位の目的債権が譲渡されたことから必然的に抵当権の効力が右目的債権に及ばなくなるものと解すべき理由もないところ、(二)物上代位の目的債権が譲渡された後に抵当権者が物上代位権に基づき目的債権の差押えをした場合において、第三債務者は、差押命令の送達を受ける前に債権譲受人に弁済した債権についてはその消滅を抵当権者に対抗することができ弁済をしていない債権についてはこれを供託すれば免責されるのであるから、抵当権者に目的債権の譲渡後における物上代位権の行使を認めても第三債務者の利益が害されることとはならず、(三)抵当権の効力が物上代位の目的債権についても及ぶことは抵当権設定登記により公示されているとみることができ、(四)対抗要件を備えた債権譲渡が物上代位に優先するものと解するならば、抵当権設定者は、抵当権者からの差押えの前に債権譲渡をすることによって容易に物上代位権の行使を免れることができるが、このことは抵当権者の利益を不当に害するものというべきだからである。
 そして、以上の理は、物上代位による差押えの時点において債権譲渡に係る目的債権の弁済期が到来しているかどうかにかかわりなく、当てはまるものというべきである。

(引用終わり)

 

最判平17・2・22より引用、下線及び※注は筆者)

 民法304条1項ただし書は,先取特権者が物上代位権を行使するには払渡し又は引渡しの前に差押えをすることを要する旨を規定しているところ,この規定は,抵当権とは異なり公示方法が存在しない動産売買の先取特権については,物上代位の目的債権の譲受人等の第三者の利益を保護する趣旨を含むものというべきである。そうすると,動産売買の先取特権者は,物上代位の目的債権が譲渡され,第三者に対する対抗要件が備えられた後においては,目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することはできないものと解するのが相当である。
 ・・・所論引用の判例(最高裁平成9年(オ)第419号同10年1月30日第二小法廷判決・民集52巻1号1頁(※上記引用判例),最高裁平成8年(オ)第673号同10年2月10日第三小法廷判決・裁判集民事187号47頁(※上記引用判例と同旨)は,事案を異にし,本件に適切ではない。

(引用終わり)

本問の動産譲渡担保を、どちらの判例に近づけて考えるか。
本件パイプは、工事に使われることが予定されている。
そして、工事に使われれば強い付合によって消滅する。
そうすると、使用後は事実上追及力がない。
また、対抗力は占有改定によっている。
これは外形上認識できないから、公示として極めて不十分である。
これらの点は、追及力がなく(333条)、公示方法のない動産先取特権に近いといえる。
そうすると、動産先取特権と同様に処理してよさそうである。
本問の出題意図は、上記のような考慮を答案に示せるか、という点にあると思われる。
ただ、限られた紙幅でこれを表現するのはかなり難しい。
現場の判断で、無理だと思ったら性質論から一刀両断でやるのも、次善の策としてはあり得ることである。

なお、「差押えが動産譲渡担保の対抗要件である」と書いてしまわないようにしたい。
(1)の方で「引渡し(占有改定)が対抗要件である」と書いたことと矛盾することになるからである。
あくまで、債権譲渡が「払渡し又は引渡し」に当たる結果、物上代位できないというだけである。
「物上代位を対抗するためには、差押えを要する」という表現なら、問題ない。

以上は、物上代位を肯定する場合である。
一方、所有権的構成を採るなどして、物上代位を否定した場合は、どうなるのか。
この場合は、そもそもDは請負代金債権に対する権利を有しないようにみえる。
Dは請負代金債権の行使ではなく、償金請求によって本件パイプの代価を回収することになりそうである。
そう考えると、優劣は問題にならない。
ただ、これだけでは、設問の配点を取ることは難しいように思われる。

所有権構成におけるBへの使用許諾は、転売授権に近い。
本件パイプの付合により、譲渡担保(所有権)は消滅するからである。
そうすると、請負代金のうち本件パイプの代金相当部分については、Dは移転請求できる(646条2項)。
これと、Eへの債権譲渡の優劣を論じることは可能だろう。
646条の解釈論として、二つ考えられる。
一つは、債権譲渡があって初めて委任者に権利が移転する。
すなわち、移転請求は債権譲渡せよと請求するものと考える。
そうすると、本問ではDE間で債権の二重譲渡の問題となる。
これは、先に譲渡を受け、対抗要件を備えたEの勝ちである。
もう一つは、当初から実質的権利は委任者に帰属し、移転請求(実質は名義の更正)はこれに基づくと考える。
すなわち、受任者には移転すべき権利につき処分権がない。
そうすると、本問でBからEへの譲渡は無権利者からの譲渡であり、Eは代金債権を取得できない。
よって、Dが勝つ。
この辺りをうまく書ければよいが、現場で思いつくのは難しい。
結局のところ、本問は担保構成から物上代位を認める筋を採るべきだったといえる。

小問2のうち、BF間については、侵害利得返還の範囲である。
従来の通説からは、BはAに支払った300万円と時価との差額である100万円と解しうる。
Bに残っている利得は、その限度と考えられるからである。
他方、類型論の発想からは、物権的請求権による現物返還に代わるものと考えられる。
そうすると、時価400万円が返還対象ということになるだろう。
なお、Bが善意の場合は現存利益の限度となるが、転売(と同視できる請負)しているので現存利益はあるといえる。
他方、Bが悪意の場合は使用利益相当額の返還も問題となりうる。
しかし、問題文上使用利益関係は明示されていない。
従って、書くことの多い本問では、ここまで踏み込んで書く必要はないと思われる。

CF間は、端的には付合により所有権を失ったFによる償金請求の可否である。
もっとも、その解決には193条及び194条の解釈が必要となる。
まず、193条の適用がある場合、所有権は誰に帰属するのか。
占有取得者に所有権があるとすれば、Fは償金請求できない。
Cは192条(及び193条)という法律上の原因により所有権を取得したことになるからである。
従って、192条(及び193条)の適用により、償金請求はできないことになる。
他方、被害者又は遺失主に2年間所有権があるとすれば、Fは付合により所有権を失うことになる。
従って、193条の適用があっても、償金請求できそうである。
もっとも、Bが194条所定の商人に当たるとすれば、Fは回復につき代価を負担する。
すなわち、代価の負担は、Cではなく、Fが負うべきこととなる。
そうすると、同条の趣旨から、FはCに代価について償金請求しうる地位にないということになる。
結局、償金請求は否定することになると思われる。

なお、Bが本件鋼材から本件パイプに加工しても、Fは所有権を失わない。
本件鋼材の価格として、AB間約定価格の300万円と、時価である400万円がある。
仮に前者で考えても、加工後の本件パイプの価格は500万円であるから、増価は200万円にとどまる。
従って、Bが材料の一部としてバルブを供していても246条2項は適用されない。
原則どおり、本件パイプの所有権は本件鋼材の所有者であるFに帰属する(246条1項本文)。
その結果、本件パイプも盗品性を失わないということになるだろう。
従って、Bという中間者が介在しても、Cとの関係で騙取金弁済のような論点は生じない。
騙取金弁済が問題になるのは、現金において占有と所有が同一に帰するからである。
価値に対する実質的所有権のようなものを観念するのは、そのためである。
本問のような動産については、所有と占有が別個に帰属しうる。
従って、前記のとおり所有権の追及を考えれば足りるから、そのような論点は生じない。

 

【参考答案】

第1.小問1(1)

1.Dは本件パイプにつき譲渡担保の設定を受けた。譲渡担保は民法に規定はないが、担保として普及しており、慣習上の担保物権と解される。物権であるから、対抗要件を具備すれば追及力がある。Dは占有改定により対抗力(178条)を具備している。従って、本件パイプの占有がCに移転しただけでは譲渡担保は消滅しない。

2.もっとも、本件パイプは工事により建物と付合し、これにより譲渡担保は消滅する(242条本文、247条1項)。本件パイプは建物と一体化して独立性を喪失したから、242条ただし書により譲渡担保が留保される余地はない(強い付合)。

3.そこで、請負代金債権に対する物上代位の可否を検討する。

(1)譲渡担保は換価回収を予定する点で先取特権、質権及び抵当権と同様の価値権といえるから、物上代位性がある(304条1項類推)。

(2)請負代金は仕事の結果に対する報酬であり、当然には目的物の価値に代わるものではない。従って、原則として物上代位の対象ではない。もっとも、目的物の転売代金と同視できる部分を含むと認めるに足りる特段の事情ある場合には、同部分は目的物の価値に代わるものといえるから、物上代位の対象となる。
 本問では、仕事の内容は本件パイプの取付けである。その代金のうち500万円は本件パイプの価格である。工事費用は100万円に過ぎない。そうすると、本件パイプは原材料や部品というより、商品の性格が強いと評価できる。従って、500万円は本件パイプの転売代金と同視しうる。よって、前記特段の事情があるといえるから、Dは上記部分につき物上代位できる。

3.なお、償金請求権(248条、703条、704条)は発生しない。なぜなら、Dは請負代金債権に物上代位できるから損失がなく、他方でCはBに本件パイプの代価を含んだ請負代金債務を負っており、利得がないからである。

4.以上から、DはCに対し、Bの請負代金債権を差し押さえて物上代位権を行使できる。

第2.小問1(2)

1.Eへの債権譲渡はDの差押前に行われた。そこで、「払渡し又は引渡し」(304条1項ただし書)に債権譲渡を含むかを検討する。

2(1)一般に、同ただし書の趣旨は債務者の二重弁済防止にある。上記趣旨からすれば、債権譲渡だけでは弁済の効果は生じないから、「払渡し又は引渡し」に当たらないことになる。

(2)もっとも、目的動産の使用が許され、かつその使用により目的動産の独立性喪失が予定された動産譲渡担保であって、占有改定による対抗力を具備したに過ぎないものは、公示性が極めて微弱である。かかる動産譲渡担保における前記差押えには、目的債権の譲受人等第三者の利益保護の趣旨をも含む。従って、上記のような動産譲渡担保との関係における債権譲渡は、同ただし書の「払渡し又は引渡し」に含まれる。

(3)本問では、BD間で本件パイプの使用が許され、かつその用途は暖房設備用であり、付合による独立性喪失が予定されていた。また、Dは占有改定による対抗力を具備したに過ぎない。従って、Eへの債権譲渡は「払渡し又は引渡し」に当たる。そして、既にEは確定日付証書による通知をしたから、Dに債権譲渡を対抗できる(467条2項)。

3.よって、DはEに劣後する。

第3.小問2

1.BF間について

(1)盗難の事実を疑うべき事情の存在から、Bには過失がある。従って、192条の適用はない。また、Bの供したバルブ及び工作による増価は本件鋼材の価額を超えない。従って、246条2項の適用はなく、本件パイプの所有権はFに帰属する(同条1項本文)。以上から、BはCへの本件パイプ引渡前は、Fからの引渡請求に応ずべき地位にあった。従って、Cへの本件パイプ引渡しにより現物返還が不可能となった後は、侵害利得の返還義務を負う。

(2)返還すべき利得は現物返還に代わるものであるから、Bの利得は本件鋼材又は本件パイプの価額相当額である。もっとも、Fの損失は本件鋼材の時価である400万円であるから、Bの返還義務もこれに限られる。

(3)よって、FはBに対し不当利得として400万円の返還を請求できる。

2.CF間

(1)Cは善意無過失であったから、本件パイプにつき192条の適用がある。もっとも、本件パイプは盗品である本件鋼材を原料とし、加工後もFの所有に帰するから、盗品性を失わない。従って、193条の適用がある。同条の趣旨は2年間即時取得の効力発生を猶予して被害者又は遺失主を保護する点にあるから、2年間所有権は被害者又は遺失主に属する。よって、Cへの引渡しだけでは、Fは本件パイプの所有権を失わない。

(2)もっとも、付合により、本件パイプの所有権はCに帰属する。Fは2年以内であれば償金請求できそうである。しかし、Bは専門の建築業者であり「同種の物を販売する商人」(194条)に当たるから、善意のCは仮にFの回復請求があっても代価弁償を受けうる地位にあった。そうすると、同条の趣旨からCの利得及びFの損失はなく、償金請求権は発生しない。

(3)よって、FはCに対して、何ら請求できない。

以上

戻る