平成22年度旧司法試験論文式
民訴法第1問・第2問の感想と参考答案

【第一問問題】

 Aは,Bに対し,平成21年11月2日,返済期日を平成22年3月31日とする約定で200万円を貸し渡した。このような消費賃借契約(以下「本件契約」という。)が成立したことについてはAとBとの間で争いがなかったが,Bがその返済期日にAに本件契約上の債務を弁済したかどうかが争いとなった。
 そこで,Bは,同年4月30日,Aを被告として,本件契約に基づくBのAに対する債務が存在しないことを確認するとの判決を求める訴えを提起した。
 この事例について,以下の問いに答えよ。なお,各問いは,独立した問いである。

1.Bの訴えに係る訴状の送達を受けたAは,同年5月20日,Bの訴えとは別の裁判所に,別訴として,Bを被告として,本件契約に基づいて200万円の支払を請求する訴えを提起した。この場合のBの訴えとAの訴えのそれぞれの適法性について論ぜよ。

2.Bの訴えに係る訴状の送達を受けたAは,同年5月20日,Bの訴えに対する反訴として,Bを反訴被告として,本件契約に基づいて200万円の支払を請求する訴えを提起した。

(1) この場合のBの訴えとAの反訴のそれぞれの適法性について論ぜよ。

(2) 同年6月1日の第1回口頭弁論期日において,Bは,Aの請求に対して,BはAに本件契約上の債務を全額弁済したのでAの請求を棄却するとの判決を求めると述べるとともに,Bの訴えを取り下げる旨述べ,これに対し,Aは,Bの訴えの取下げに同意すると述べた。その後の同年7月15日の第2回口頭弁論期日において,Aは,反訴を取り下げる旨述べたが,Bは,Aの反訴の取下げに異議を述べた。この場合のAの反訴の取下げの効力について論ぜよ。

※2行目の「消費賃借契約」は誤記であり,正しくは「消費貸借契約」です。

素直な事例問題

最後の旧試験民訴第1問は、事例問題だった。
それも、比較的素直な問題である。
受験生としては、マイナーな一行問題よりは、解き易くて助かった。
そんな感じだっただろう。
設問2(2)は、マイナー論点ではある。
だが、条文を引けば、論点は比較的明らかだ。
何を書いていいかわからない、ということはなかったはずである。
ポイントは、3つある。

一つは、最判平16・3・25を知っていたかという点である。
これを知らないと、設問2(1)が何を訊いているかわからない、ということになる。
すなわち、給付を求める反訴によって不存在確認の本訴が不適法となる場合である。

(最判平16・3・25より引用、下線は筆者)

 第2事件の平成7年契約関係被上告人5社の上記保険金支払債務の不存在確認請求に係る訴えについては,第3事件の上告人らの平成7年契約に基づく保険金等の支払を求める反訴が提起されている以上,もはや確認の利益を認めることはできないから,平成7年契約関係被上告人5社の上記訴えは,不適法として却下を免れないというべきである。

(引用終わり)

上記判例は、詳しい理由を述べていない。
理由を述べない判例を説明させる問題は、頻出である。
判例を挙げるだけでなく、その根拠も述べる必要がある。
上記判例は、下級審でもよく引用される重要判例である。
旧試験では、民訴で択一がないから、知らなくてもやむを得ない面もある。
しかし、今後は新試験及び予備試験の短答で、知識としても問われる可能性がある。
この機会に覚えておきたい。

もう一つは、設問2(2)の書き方である。
多くの人が、現場で261条2項ただし書を適用すべきかどうか。
その解釈論だということには、気付いたはずである。
そして、これは趣旨から書けばよいのだろう、ということにも、気付いただろう。
しかし、それは同ただし書の趣旨では足りない。
同項本文の趣旨にまで、遡って論じるべきである。
すなわち、そもそもなぜ、相手方の同意が要求されているのか。
そこから論じるべきである。
本論点は、いわば例外の例外を問うものである。
そうである以上は、原則論の趣旨にまで遡るべきだ。
もちろん、多論点問題でコンパクトに処理する場合には、そうも言っていられないこともある。
しかし、本問はそのような問題ではない。
丁寧に書いても、紙幅は足りるはずである。
多くの人にとって、同項本文の趣旨は、基本知識である。
他方で、同項ただし書の趣旨までは、事前に用意していないはずだ。
そのため、ただし書の趣旨から書こうとすると、思いつきになりやすい。
勢い、信義則や権利の濫用、公平の理念などを持ち出してしまいがちになる。
そうではなく、知識として事前準備した本文の趣旨を思い出す。
そして、そこから順を追って書いていく。
そうすれば、この論点で、そのようなものを持ち出す必要はないはずである。

261条2項ただし書の存在は、旧司法試験受験生としては、現場で気付けばよい。
ただ、今後は、短答の知識として、事前に覚えておきたい。

3つ目は、請求の特定の論点を書かない、ということである。
確かに、債務不存在確認の訴えでは、請求の特定が問題となる場面がある。
しかし、そういう場合は、限られている。
過去の司法試験において、この点が正面から問われた問題は、事例問題では1問もない。
昭和33年第1問、平成11年第1問において、1行問題として問われたに過ぎない。

(昭和33年旧司法試験論文式民訴法第1問)

 訴えにおいて請求を特定しなければならない理由を述べよ。

 

(平成11年旧司法試験論文式民訴法第1問)

 債務不存在確認の訴えの特質について論ぜよ。

例えば上限を明示せず、「○○円を超えて存在しない」と訴状に記載した。
あるいは、訴状において何ら金額を明示することがなかった。
そのような特殊事情が問題文に明記されていれば、それは論点となる。
しかし、本問では、単に「本件契約に基づくBのAに対する債務が存在しないことを確認するとの判決を求める訴えを提起した」とするに過ぎない。
上記文言から、Bは訴状に金額又は上限額を何も書いていなかった。
だから、請求の特定が問題となる、とするのは、無理がある。
例えば、「甲が乙に対する本件契約に基づく債権の支払を求める訴えを提起した」という問題文があったとする。
その場合に、甲は訴状に支払金額を明示しておらず、請求の特定を欠く(最判昭27・12・25)。
だから、訴えは却下すべきだ。
そういうことには、ならない。
それと同じである。

上記の点を除けば、多くの人が、同じようなことを書くだろう。
従って、上記部分で、差が付いてくると思われる。

なお、本問は、「賃」と「貸」を間違えるという誤記を犯している。
これは、今回が初めてではない。
平成10年第2問でも、同じ誤記とみられるものがある。

(平成10年旧司法試験論文式民訴法第2問、下線は筆者)

 Yは、Xに対し、次の各事由を主張してそれぞれの確定判決の効力を争うことができるか。

1.XのYに対する売買代金請求訴訟においてX勝訴判決が確定した後、YがXに対し、その売買契約はXにだまされて締結したものであるとして、取消の意思表示をしたこと。

2.XのYに対する賃金返還請求訴訟においてX勝訴判決が確定した後、YがXに対し、事実審口頭弁論終結前より相殺適状にあった金銭債権をもってXの賃金返還請求権と対当額で相殺するとの意思表示をしたこと。

3.賃貸人Xの賃借人Yに対する建物収去土地明渡請求訴訟においてX勝訴判決が確定した後、YがXに対し、事実審口頭弁論終結前から存在する建物買取請求権を行使したこと。

「賃金」ではなく、「貸金」の誤記だろう。
この種の誤記があっても、現場で訂正されることはない。
今後も、同様の誤記はありうる。
現場で動揺することのないようにしたい。

【第1問参考答案】

第1.設問1

1.AB間において本件契約上の債務の弁済の有無が現に争いとなっており、既に弁済期を経過していることからBには遅延損害金の負担のおそれがある。従って、Bの訴えには確認の利益がある。よって、Bの訴えは適法である。

2.他方、Aの訴えにつき、二重起訴(142条)とならないかを検討する。

(1)一般に、142条の趣旨は、@訴訟不経済、A既判力の抵触、B被告の応訴の煩を考慮したものとされる。もっとも、@及びBは、紛争解決のためにはやむを得ない場合もある。他方で、Aは紛争解決自体を困難にする。従って、重視すべきはAである。すなわち、二重起訴該当性は、既判力の抵触のおそれの有無をもって判断すべきである。

(2)本問では、Aの訴えとBの訴えは当事者を同じくし、かつ、Aの訴えの訴訟物は、Bの訴えの訴訟物と先決関係にあるから、既判力の抵触のおそれがある。従って、後にされたAの訴えは、二重起訴に該当する。

(3)よって、Aの訴えは、不適法である。

第2.設問2

1.小問(1)

(1)Aの反訴は、本訴請求に係る債務の支払請求であるから、本訴の関連請求である。また、反訴の提起は口頭弁論終結前にされ、これにより著しく訴訟手続を遅滞させると認められる事実はない。従って、146条1項所定の要件を充たす。
 また、Aには執行力を得るため、給付判決を求める利益がある。
 そして、設問1のような別訴による場合と異なり、反訴の場合には同一手続で処理され、既判力の抵触のおそれはないから、二重起訴に該当することもない。
 よって、Aの反訴は適法である。

(2)では、Bの訴えはどうか。設問1と異なるのは、Aの適法な反訴があるという点である。
 債務不存在確認の訴えに対し、同一債務の支払を求める反訴がされた場合、その反訴を棄却する判決は、当該債務の不存在を確認するものとなる。従って、本訴原告は反訴において当該債務の存在を争えば足りるから、もはや本訴について確認の利益を認めることができない(判例)。
 よって、本問におけるBの訴えは、Aの反訴提起により確認の利益を欠くに至るから、不適法となる。

2.小問(2)

(1)反訴の取下げは、訴えの取下げと同様の規律に服する(146条3項)。そうすると、既に口頭弁論を経た本問の場合でも、Bが本訴を取り下げた以上、Aの反訴の取下げは、Bの同意なく効力を有することになりそうである(261条2項ただし書)。

(2)しかし、本問では、261条2項ただし書の適用はない。その理由は、次のとおりである。

ア.そもそも、同項本文が相手方の同意を要求した趣旨は、相手方の紛争解決への期待を保護する点にある。これに対し、相手方が本訴を取り下げた場合には、もはや紛争解決の意欲を失ったものといえるから、本訴に付随する反訴についても、保護すべき紛争解決の期待がないと考えられる。同項ただし書が相手方の同意を要しないとしたのは、このような趣旨による。

イ.もっとも、反訴の提起によって本訴の訴えの利益が失われる関係にあるときは、本訴の取下げは、反訴で争うことを前提にされるのであるから、上記アの趣旨との関係では、反訴が本訴としての地位を有することになる。従って、上記の関係にある反訴は、同ただし書の「反訴」には当たらない。

ウ.本問では、上記1(2)のとおり、Aの反訴の提起によってBの本訴の訴えの利益が失われる関係にあるから、Aの反訴は同ただし書の「反訴」に当たらない。よって、同ただし書の適用はない。

(3)以上から、同項本文の適用により、Aの反訴の取下げには、Bの同意を要する。
 そして、Bは、Aの取下げに異議を述べ、同意しない旨を明示している。

(4)よって、Aの反訴の取下げは、効力を有しない。

以上

【第2問問題】

 Xは,Yに対し,ある名画を代金100万円で売却して引き渡したが,Yは,約束の期限が過ぎても代金を支払わない。この事例について,以下の問いに答えよ。なお,各問いは,独立した問いである。

1.Xは,Yを被告として,売買代金100万円の支払を求める訴えを提起し,第一審で請求の全部を認容する判決を得たが,代金支払期限後の遅延損害金の請求を追加するため,この判決に対して控訴を提起した。この控訴は適法か。

2.Yが,Xから買い受けた絵画は贋作であり,売買契約は錯誤によって無効であると主張して,代金の支払を拒否したため,Xは,Yを被告として,売買代金100万円の支払請求を主位的請求,絵画の返還請求を予備的請求とする訴えを提起した。

(1) 第一審でXの主位的請求の全部を認容する判決がされ,この判決に対してYが控訴を提起したところ,控訴裁判所は,XY間の売買契約は無効で,XのYに対する売買代金債権は認められないとの結論に達した。この場合,控訴裁判所は,どのような判決をすべきか。

(2) 第一審で主位的請求を全部棄却し,予備的請求を全部認容する判決がされ,この判決に対してYのみが控訴を提起したところ,控訴裁判所は,XY間の売買契約は有効で,XのYに対する100万円の売買代金債権が認められるとの結論に達した。この場合,控訴裁判所は,どのような判決をすべきか。

マイナー分野の典型論点

上訴についての出題である。
上訴は、マイナー分野である。
もっとも、上訴の論点としては、典型的なものしか問われていない。
設問1は、控訴の利益の判断基準。
設問2(1)は、最判昭33・10・14
設問2(2)は、最判昭58・3・22
おそらく、答練を毎年受けている人であれば、一度は書いた論点ばかりだっただろう。
本問は、簡単に書けば以下のようになる。

第1.設問1について

1.控訴が適法であるためには、控訴の利益が必要である。基準の明確性から、控訴の利益が認められるのは、申立てと判決を比較して、後者が前者に及ばない場合をいうと解する(形式的不服説)。

2.本問では、全部認容判決であるから、判決が申立てに及ばない場合に当たらない。
 よって、Xの控訴は不適法である。

第2.設問2(1)について

1.控訴裁判所は、自らの認定に基づいて主位的請求を棄却し、予備的請求を認容する判決ができるか。

2.まず、控訴不可分の原則から、事件全体が移審する。もっとも、予備的請求につき判決をすることは審級の利益を害するのではないか。
 思うに、両請求の関連性を考慮すれば、主位的請求の審理において、潜在的に予備的請求をも審理されたといえるから、審級の利益を害するとはいえない。
 よって、予備的請求につき判決しうる。

3.以上から、控訴裁判所は主位的請求を棄却し、予備的請求を認容する判決をすべきである。

第3.設問2(2)について

1.控訴裁判所は、自らの認定に基づいて主位的請求を認容し、予備的請求を棄却する判決ができるか。

2.事件全体が移審することは、(1)の場合と同様である。

3.もっとも、控訴したのはYのみであるから、Yの申立てより不利益な判決はできない(不利益変更禁止の原則、304条)。従って、控訴裁判所は、主位的請求を認容することはできない。この点、Xに酷にも思えるが、Xは口頭弁論終結まで附帯控訴できる(293条1項)から、これを怠った場合に不利益を受けるのはやむを得ない。

4.以上から、控訴裁判所は、予備的請求を棄却する判決をすべきである。

以上

ページ数にすると、2ページ程度である。
今の旧試験の現状では、この程度でも上位になりそうである。
考査委員は、もう少し実質に踏み込んで書いて欲しかっただろう。
しかし、上訴というマイナー分野で、下手に頑張ると変なことを書いてしまいかねない。
よほど事前に準備していれば別だが、そうでない場合は、無理をしない方がよい。
この種の問題の場合、関係のないことを書いて沈む受験生が相当数いる。
このくらいで守るというのも、あり得る戦略だとは思う。

【第2問参考答案】

第1.設問1

1.不要な控訴は認める必要がないから、控訴をするには、控訴の必要性、すなわち控訴の利益を要する。その肯否は、既判力で遮断されるかによってする。既判力で遮断される事項は控訴によらなければ争い得ないからである。既判力の範囲は判決主文によって示される(114条1項)。従って、控訴の利益の有無は、請求の趣旨と原判決主文とを比較対照することで判断できる。

2.本問で、Xは全部認容判決を受けているから、Xの請求の趣旨には、既判力によって否定される部分はない。
 また、Xは遅延損害金の請求を追加しようとしている。しかし、訴訟物は実体法との調和の観点から、実体法上の請求権を基準に判断すべきであるから、遅延損害金は主たる請求とは別個の訴訟物である。そうである以上、原判決が確定しても既判力によって遮断されないから、控訴の利益を認める理由とはなり得ない。
 従って、控訴の利益は認められない。

3.よって、Xの控訴は不適法である。

第2.設問2

1.小問(1)

 控訴裁判所が原判決を取り消して主位的請求を棄却しうることは問題がない。では、さらに予備的請求を認容する判決をなしうるか。

(1)そもそも、予備的請求につき移審していないか、移審があっても控訴審の審判対象に含まれない場合、控訴審は審理判断ができない。そこで、これらの点を検討する。
 予備的併合とは、主位的請求の認容を解除条件として予備的請求を併合するものであるから、裁判所が主位的請求を認容する場合は、予備的請求につき審理判断することを要しない。従って、主位的請求を認容する判決は、全部判決である。そして、控訴により主位的請求棄却を求める場合、解除条件不成就により予備的請求の当否が問題となることは織り込まれているから、主位的請求認容判決に対する控訴の移審効及び控訴審の審判対象の範囲は、事件全体に及ぶことになる。

(2)控訴審に移審し、その審判対象に含まれるとしても、予備的請求自体は第1審で審理判断されていない。そのため、審級の利益を考慮して原審に差し戻すべきではないか。
 確かに、審級の利益を厳格に解するならば、原審に差し戻すべきである。しかし、続審主義を採用し、訴えの変更について反訴(300条1項)と異なり被告の同意を要求しない現行法(297条、143条)の下では、審級の利益を厳格に解すべきでない。
 そして、予備的請求は、主位的請求とは非両立の関係に立つ以上、請求の基礎を同じくするから、その限度で第1審の審理を経たものといえる。
 以上から、控訴裁判所は、自ら予備的請求の当否につき審理判断できる。

(3)よって、本問で、控訴裁判所は、第1審判決を取り消して主位的請求を棄却し、予備的請求を認容する判決をすべきである。

2.小問(2)

 控訴裁判所が予備的請求を棄却しうることは問題がない。では、主位的請求を認容する判決をすることはできるか。

(1)まず、Yの控訴は、予備的請求の棄却を求めるものであるが、Xも口頭弁論終結までは主位的請求の認容を求めて附帯控訴ができる(293条1項)。従って、主位的請求も含め事件全体が移審していると考えなければならない(控訴不可分の原則)。

(2)もっとも、Yの控訴は予備的請求に係る原判決を不服とするものである。従って、Xの附帯控訴がなければ、審判対象は予備的請求の当否に限られ、主位的請求の当否は含まない(296条1項、304条)。

(3)そうである以上、Xの附帯控訴なく控訴裁判所が主位的請求を審理判断し、これを認容する判決をすることはできない。

(4)もっとも、そうすると、Xは主位的請求と予備的請求の両方で敗訴することになり、不測の不利益を負う。そこで、控訴裁判所としては、売買契約が有効となれば上記結果になることを告げて、附帯控訴をするか否かにつきXに求釈明をすべきである。
 その上で、Xがこれに応えて附帯控訴をすれば、主位的請求の当否も審判対象となるから、控訴裁判所はこの点に係る原判決を取り消して請求認容判決をなすべきである。この場合、予備的請求に係る原判決を取り消す必要はない。主位的請求の認容によって予備的請求の解除条件が成就し、当然に失効するからである。
 他方、Xがなお附帯控訴をしないのであれば、控訴裁判所は予備的請求に係る原判決を取り消して、請求棄却の判決をすべきである。この場合、主位的請求については審判対象でないから、何ら応答する必要はない。

以上

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