平成23年司法試験予備試験論文式憲法
出題趣旨検討と参考答案

【問題】

 多くの法科大学院は2004年4月に創設されたが,A大学(国立大学法人)は,2005年4月に法科大学院を創設することとした。A大学法科大学院の特色は,女性を優遇する入学者選抜制度の採用であった。A大学法科大学院が女性を優遇する入学者選抜制度を採用する主たる理由は,法科大学院・新司法試験という新しい法曹養成制度の目的として多様性が挙げられているが,法曹人口における女性の占める比率が低い(参考資料参照)ことである。A大学法学部では,入学生における女子学生の比率は年々増え続けており,2004年度には女子学生が約40パーセントを占めていた。A大学法科大学院としては,法学部で学ぶ女子学生の増加という傾向を踏まえて,法科大学院に進学する女性を多く受け入れることによって,結果として法曹における女性の増加へ結び付けることができれば,法科大学院を創設する社会的意義もある,と考えた。
 A大学法科大学院の入学者選抜制度によれば,入学定員200名のうち180名に関しては性別にかかわらず成績順に合格者が決定されるが,残りの20名に関しては成績順位181位以下の女性受験生のみを成績順に合格させることになっている(このことは,募集要項で公表している。)。
 男性であるBは,2007年9月に実施されたA大学法科大学院2008年度入学試験を受験したが,成績順位181位で不合格となった。なお,A大学法科大学院の2008年度入学試験における受験生の男女比は,2対1であった。

〔設問1〕

 あなたがA大学法科大学院で是非勉強したいというBの相談を受けた弁護士であった場合,どのような訴訟を提起し,どのような憲法上の主張をするか,述べなさい(なお,出訴期間について論ずる必要はない。)。

〔設問2〕

 原告側の憲法上の主張とA大学法科大学院側の憲法上の主張との対立点を明確にした上で,あなた自身の見解を述べなさい。

 

【参考資料】法曹人口に占める女性の比率(2004年までの過去20年のデータ)

   

女性割合
(裁判官)
(%)

女性割合
(検事)
(%)

女性割合
(弁護士)
(%)

昭和60年

1985年

3.3

2.1

4.7

昭和61年

1986年

3.5

2.0

4.8

昭和62年

1987年

3.9

2.1

5.0

昭和63年

1988年

4.1

2.5

5.2

平成元年

1989年

4.5

2.9

5.3

平成2年

1990年

5.0

3.5

5.6

平成3年

1991年

5.5

3.8

5.8

平成4年

1992年

6.0

4.1

6.1

平成5年

1993年

6.7

4.6

6.3

平成6年

1994年

7.2

5.0

6.5

平成7年

1995年

8.2

5.7

6.6

平成8年

1996年

8.9

6.4

7.3

平成9年

1997年

9.7

7.1

7.8

平成10年

1998年

10.2

8.0

8.3

平成11年

1999年

10.4

8.4

8.9

平成12年

2000年

10.9

9.2

8.9

平成13年

2001年

11.3

10.6

10.1

平成14年

2002年

12.2

11.6

10.9

平成15年

2003年

12.6

12.6

11.7

平成16年

2004年

13.2

12.8

12.1

【出題趣旨】

 本年の問題は,いわゆる積極的差別是正措置を含む法科大学院の入学者選抜制度の合憲性(憲法第14条違反か否か)を問う問題である。憲法第14条の「平等」は,いわゆる結果の平等ではなく,形式的平等(機会の平等)を意味すると解されてきたところ,性中立的な「結果」(実質的な平等)を目指す積極的な差別是正措置がどのような場合に許容されるのか,そのような差別是正措置がもたらす「逆差別」の問題をどう考えるのか,というのが本問の核心であり,これを,問題文や資料に示されている具体的事情を踏まえて検討することが求められている。なお,本問で求めているのは,観念的・抽象的な「暗記」からパターンで答えを導くような「学力」ではなく,正確に判例・学説を理解した上で判断枠組みを構築し,事案の内容に即した個別的・具体的検討を踏まえて一定の理にかなった答えを導き出す「学力」である。

予備試験も三者形式

新司法試験の憲法では、第1回から一貫した出題形式が採られてきた。
原告の主張、被告の反論及びあなた自身の見解を分けて書かせる形式である。
当サイトでは、これを「三者形式」と呼んでいる。
この出題形式の特徴については、以前の記事で触れた。

平成22年度新司法試験論文式公法系第1問の感想と参考答案より引用)

最大の書きにくさは、今年度に限ったことではないが、三者形式だということである。
答案用紙は、8頁である。
しかし、多くの受験生が時間内に書き切れる限界は、6頁強から7頁弱である。
そうすると、原告・被告・自分は、大体それぞれ2頁強しか書けない。
被告の反論を薄くするとしても、原告・自分で5頁程度。
どんなに多めに考えても、1者に3頁を超えて割くことはできない。

 (中略)

そうなると、細切れの主張とあてはめを、コンパクトにまとめるくらいしか書けない。
事前にそれがわかっていないと、いざ書き出してから紙幅切れとなる。
考査委員のヒアリング等やローで「本質的理解を示せ」等と言われると、どうしても深めて書きたいと思う。
しかし、物理的にそれは無理である。
三者形式は、外見の実務っぽさとは異なり、受験テクニックで差が付く出題形式である。
見解、理由付け、あてはめの事情を、誰の主張に配置するか。
できる限り重複なく、1つの答案として矛盾しないよう、バランスよく、どれだけたくさんの要素を織り込めるか。
紙幅・時間の制約の中で、それを競うパズルゲームのようなものである。
慣れていないと、思わぬ失敗をしてしまいやすい。
よくあるのは、原告・被告ですべて使い切ってしまい、自説を書く段になって固まってしまう、というケースだ。
書き出す前にきちんと構成していないと、そういうことになる。
これは、実務では要求されない能力である。
事前の演習で、どれだけ効率的に上記作業ができるようになっていたか。
憲法の知識・理解よりも、むしろその部分で大きな差が付く。
今年度も、わかっていたのに書けなかった、という人は多かったはずだ。
そういう人は、憲法の理解不足というより、単なる事前の演習不足、受験テクニック不足である。
考査委員は、予備校を敵視しながら、予備校に行きたくなるような問題を作っている。
今のところ、ロー関係者も、外見の実務っぽさから、三者形式は優れていると誤解している。
実際に答案を作成する作業を怠っているから、気付かないのだろう。
そのため、今後も三者形式は出題される可能性が高い。
下らないとは思いつつも、しっかりと対策をしておきたいところである。

(引用終わり)

そして、第1回予備試験の憲法でも同様の三者形式が出題された。
新司法試験同様、予備試験でもこの形式が継続する可能性が高い。
このことが、今回の試験から読み取れる傾向として最も重要な点である。

なお、本問は、新試験の三者形式と異なる部分がある。
「原告側の憲法上の主張とA大学法科大学院側の憲法上の主張との対立点を明確にした上で」という部分である。
新試験の書き方だと「A大学法科大学院側の反論を想定した上で」となるはずである。
この、「想定した上で」「想定しつつ」という表現の趣旨は、「コンパクトに書け」という意味である。

平成19年新司法試験に関する新司法試験考査委員(公法系科目)に対するヒアリングより引用、下線は筆者)

 出題形式に関する点であるが,昨年の出題形式は,原告の訴訟代理人,国側の訴訟代理人,それから回答者の三つの立場,三様の立場からそれぞれ論述させる出題形式になっていた。こういった出題形式は,実務家となるための試験にふさわしいものと考えているが,昨年のような形で出題すると,それぞれ三様の立場で,いわばフルスケールで論述をしなければいけないようになってしまう。例えば,国側の主張に沿ったような考え方を自分も採るという場合には,どうしても重複した部分が出てくる可能性があり,それをどこまで書き込むかということもあるが,書き方によっては受験生の負担も大きくなってしまうのではないかと考えた。そして,もう少し簡略にというか,コンパクトな形にした方がいいのではないかということを,考査委員の中で議論した。それで,今年は,教団の訴訟代理人の主張についてはフルスケールで述べさせることを前提にして,教団と反対側になる市側の主張については,自分の見解を展開する前提として踏まえればいいという形にし,そこはよりコンパクトで,ポイントを絞った形で記載してもいいという形にした。どこまでそれが伝わったかという問題はまた別にあると思われるが,出題者の意図としては,そういった観点で昨年とは違った形での出題形式を試みたものである。

(引用終わり)

しかし、本問は、両者の主張の対立点を書け、と言っている。
本問のような問題文だと、原告側の主張を再度書いてしまいやすい。
「原告の主張は〜」「被告の主張は〜」「従って、対立点は〜」というように、冗長になりがちだ。
そういう答案は、論述が重複するから、紙幅不足になる。
むしろ、新試験と同趣旨と捉えて、反論、自説という形式で書いた方が書きやすい。
再現答案でも、上位の答案は、新試験と同様、反論を短く書いて、自説を書く、という構成が多かった。
「対立点は、・・である」等の明示はなくても、上位になっている。
従って、この部分は、神経質になることなく、新試験と同様の問題文だと思って書けばよい。
考査委員としても、予備試験の方が紙幅が少ないことはわかっている。
だから、新試験より、もっとコンパクトでよい、という趣旨だったのだろう。
すなわち、対立点だけ明確になればよく、A側の反論を積極的に展開しなくてもよい。
その程度の意味で捉えるべきである。
とはいえ、対立点を明示するには、反論をコンパクトに書いた方がわかりやすい。
それは結局、新試験と同じことを、紙幅を考慮してさらにコンパクトに書く、ということと同義である。

ほとんど何も書けない

新試験における三者形式の特徴は、予備試験の場合にも当てはまる。
特に、気をつけたいのは、紙幅である。
新司法試験の答案用紙は、8ページである。
しかし、予備試験は、旧司法試験と変わらず、4ページしかない。
旧試験では、憲法は自説だけを書けばよい形式だった。
それでも、紙幅の制約が厳しく、書くことを絞る必要があった。
受験生の感覚としては、書きたいことの半分も書けない、という感じだった。
予備試験では、それに加えて、原告・被告も書かなければならない。
これではもう、何も書けない、という感じだ。
論点は、必要最小限度、絶対に誰もが書くことだけに限る。
それ以外は、敢えて全部落とす。
構成段階でそういう意識を持つことが、予備試験憲法の最大のポイントということになる。

訴訟選択の比重の判断

本問では、設問1で訴訟選択が問われている。
新試験でも、訴訟選択が問われる場合がある。
訴訟選択については、基本は比重が低いと思ってよい。
本来は、行政法の分野に属するからである。
また、通常は、その後の憲法論とリンクすることがない。
従って、訴訟選択には、あまり紙幅や時間を費やすことがないようにしたい。
ただ、訴訟選択が、その後の憲法論に影響する場合がある。
例えば、損失補償を求める場合には、29条論とリンクする。
また、国家賠償の場合、違憲性と国賠法上の違法性との関係という論点が生じてくる。
それから、請求権的側面が問題になるケースでは、救済方法とリンクしてくるだろう。
そういう場合には、後の憲法論の構成との兼ね合いも考慮しつつ、訴訟選択を考える必要がある。

本問は、上記の原則論に属するケースである。
すなわち、後の憲法論とリンクする部分がない。
(厳密には、後記の私人間効との兼ね合いがあるが、書く余裕がない。)
しかも、国立大学法人による入学不許可の処分性は、行政法分野においても、典型論点ではない。
事前に知識として準備していた人は、ほとんどいなかっただろう。
従って、ここは思いついたものを一つ適当に挙げておけば足りる。
例えば、「BはA法科大学院の学生として勉強することを望んでいるのであるから、上記地位の確認訴訟を提起すべきである」くらいで、構わなかった。
出題趣旨にも、訴訟選択につき何らの記載もない。
再現答案をみても、ここで差が付いているという感じはしなかった。
いかに紙幅、時間を節約できるか。
本問の訴訟選択については、それが重要だった。

この点は、真面目に検討すると、実は難しい。
従来、国立大学等の入退学等は、処分に当たるとされていた(退学につき最判昭29・7・30)。
公物の利用許可・不許可の要素を含むからである。

最判昭29・7・30より引用、下線は筆者)

 国立および公立の学校は、本来、公の教育施設として、一般市民の利用に供されたものであり、その学生に退学を命ずることは、市民としての公の施設の利用関係からこれを排除するものであるから、私立大学の学生に退学を命ず行為とは趣を異にし、行政事件訴訟特例法第一条の関係においては、行政庁としての学長の処分に当るものと解するのが相当である。

(引用終わり)

また、公立高校の入学不許可については、新試験の短答でも知識として問われている。
この知識があった人は、本問でも、取消訴訟と義務付け訴訟の併合提起としただろう。

平成19年新司法試験短答式公法系第39問より抜粋)

 仮の救済に関する次のアからエまでの各記述について,それぞれ正しい場合には1を,誤っている場合には2を選びなさい。

ウ. 公立高校の入学を拒否された場合,入学不許可処分の取消訴訟と入学許可処分を求める義務付け訴訟を提起するとともに,仮に入学許可処分をすべき旨を命じるよう求める申立てをすることができる。

 

法務省公表の正解:1(正しい)

では、国立大学法人が設置・運営するようになった国立大学についても、これが妥当するのか。
この点は、必ずしも定説がない。
学校教育法の規定上は、従来と変わらない扱いになりそうにもみえる。

学校教育法2条)

 学校は、国(国立大学法人法(平成十五年法律第百十二号)第二条第一項に規定する国立大学法人及び独立行政法人国立高等専門学校機構を含む。以下同じ。)、地方公共団体(地方独立行政法人法(平成十五年法律第百十八号)第六十八条第一項に規定する公立大学法人を含む。次項において同じ。)及び私立学校法第三条に規定する学校法人(以下学校法人と称する。)のみが、これを設置することができる
2 この法律で、国立学校とは、国の設置する学校を、公立学校とは、地方公共団体の設置する学校を、私立学校とは、学校法人の設置する学校をいう。

*上記のように国立大学法人が国立大学を設置・運営する。
国立大学法人=(法人化された)国立大学ではない。
従って、問題文の「A大学(国立大学法人)」との表記は、厳密には不正確である。
飽くまで、便宜上の表記と理解すべきだろう。

他方で、設置・運営主体が国とは別個の法帰属主体となった以上は、私立と同じ扱いになるとする考え方もある。
現在、国立大学の施設等は、純粋な(国有財産法上の)国有財産ではない。
国立大学法人成立の際に、国から同法人に現物出資されたことになっているからである。

国立大学法人法附則9条)

 国立大学法人等の成立の際現に国が有する権利及び義務(・・略・・。)のうち、各国立大学法人等が行う第二十二条第一項又は第二十九条第一項に規定する業務に関するもの、政令で定めるところにより、政令で定めるものを除き、当該国立大学法人等が承継する
2 前項の規定により各国立大学法人等が国の有する権利及び義務を承継したときは当該国立大学法人等に承継される権利に係る財産で政令で定めるものの価額の合計額から、承継される義務に係る負債で政令で定めるものの価額(・・略・・)を差し引いた額に相当する金額は、政令で定めるところにより、政府から当該国立大学法人等に対し出資されたものとする
3項以下略。

従って、国立大学の施設等の権利は、現在国立大学法人に帰属する。
だとすれば、公物利用許可の性質がないから、入学不許可は私法上の行為に過ぎない。
そういう考え方もありそうである。
ただ、国の出資で成立した法人は、単なる私人とは異なる。
この点に着目すれば、国有財産に準じて従来同様の扱いでよい。
そういう解釈も、なおありそうである。
とはいえ、上記のようなことを現場で考え、答案に書く余裕は全くない。
何も考えずに適当に書くのが、正解である。

14条1項しか書けない

訴訟選択の後は、メインの憲法論である。
パッと見て、論点はたくさん考えうる。
性別による差別、積極的差別是正措置(アファーマティブアクションないしポジティブアクション)、教育を受ける権利、職業選択の自由、大学の自治、部分社会の法理、学長の裁量権、私人間効、本問の受験制度が違憲であれば当然にBは合格となるか、その他の受験生との関係(Bと同様の男性は合格となるのか、優遇枠で合格した女性は不合格になるのか)などである。
そのうち、性差別と積極的差別是正措置は、問題文上明らかである。
これは、ほぼ全員の受験生が書いてくるだろう。
そして、本問では、これ以上書くのは、紙幅上とても無理である。
だから、上記の点に絞って書くしかない。
構成段階で、早くこのことに気付く必要がある。
その上で、問題文上に挙がっている事実をどう使うか。
そこに、検討の時間を使っていくべきである。

出題趣旨をみても、その他の論点は、挙がっていない。
考査委員の方も、憲法で多論点を書かせようとは、思っていない。
憲法のこのような傾向は、旧試験から一貫して継続している。
また、新試験でも、同様の傾向となっている。
しかし予備校の答練、問題集等は、いまだに多論点型で出題・採点されることが多い。
この点は、演習の際に注意を要する。
勉強不足のはずの大学生が論文で受かりやすいことは、以前の記事で示した。
(詳細は、「平成23年司法試験予備試験口述試験(最終)結果について」を参照。)
その原因は、こういうところにある。
大学生は、むしろ余計なことを思いつかないから、受かりやすいのである。

なお、私人間効については、国立大学法人を私人とみれば、問題となる。
また、国と同様に考えたとしても、入学を学生との対等な在学契約によるものとみれば、やはり問題となる。
百里基地訴訟と同じケースである。
実は、この点は、訴訟選択とリンクする。
すなわち、入学不許可に処分性を認める場合は、私人間効は問題とならない。
他方で、入学不許可を私法行為であるとして処分性を否定する場合、上記の私人間効が問題となるケースに該当する。
しかし、仮にそうであるとしても、本問でそれを書く余裕はない。
結局は、無視する、ということになる。
現場でここに気付いた人は、取消訴訟と(申請満足型)義務付け訴訟の併合提起にしておいた方が、無難な選択となる。
ただ、再現答案をみる限り、結果的にこの点が評価に影響しているようにはみえなかった。

後は、本問の事情をいかに使うか。
本問では、参考資料として図表が出ている。
慣れていないと、とまどうかもしれない。
こういう場合のコツは、短く文章化してみることである。
本問でいえば、「着実に増加しているが、増加幅は極めて小さい」ということになる。
これを、当てはめの事情として使えばよい。

憲法で悩むのは、審査基準の選択である。
本問では、後段列挙事由だから厳格審査。
あるいは、積極的差別是正措置だから緩やかな基準。
これは、すぐに思いつく。
しかし、こういう形式的な基準設定は、評価が伸びない。
出題趣旨の下記の点は、このことを指している。

 本問で求めているのは,観念的・抽象的な「暗記」からパターンで答えを導くような「学力」ではなく,正確に判例・学説を理解した上で判断枠組みを構築し,事案の内容に即した個別的・具体的検討を踏まえて一定の理にかなった答えを導き出す「学力」である。

コツとしては、上記のような形式論理は原告・被告に主張させておく。
その上で、自説で実質論を展開するとよい。
そうすれば、自然と原告・被告はコンパクトになり、自説が充実する。

平等原則が問題となる場合の審査基準の設定は、あまり基本書等で触れられていない。
とはいえ、審査基準を厳格化、または緩和する要素は、大体知っているはずである。
通常は、制約される権利の重要性と、規制態様、裁量性(司法との役割分担)等をみて判断する。
(その典型的な具体化が二重の基準であり、二分論である。)
そうであれば、平等原則の場合は、不利益取扱いを受ける者の利益の重要性と、区別の態様、区別設定における裁量性等をみるということになる。
法科大学院に入学できないということは、典型的な人権等と比べてどの程度重要か。
本問の受験制度は、典型的な人権制限の制度と比べて強度なものか。
受験制度構築の裁量性はどうか。
問題文上の事実から、これらを拾い上げて、評価を加えていく。
そして、典型的な場合のどれに近いか、という発想から、審査基準を確定すればよい。
もっとも、答案に書くときには、最も説得的なものをコンパクトに示す。
できれば、評価は一言で済ませるようにしたい。

本問では、A法科大学院に入学できないことをどうみるか。
法科大学院入学は、司法試験受験資格を取得する前提であるから、重要ではある。
しかし、飽くまで前提に過ぎない。
典型的な職業選択の自由の制約と、同等か、それ以下だろう。
また、男性でも、上位180位に入れば、問題なく合格なのである。
しかも、そのことは募集要項に明示されている。
そうだとすると、強度の区別取扱いとはいえない、という感じがする。
さらに、どのような受験制度を採用するかは、基本的に法科大学院の裁量に属する。
だとすれば、精神的自由の制約と同様の厳格審査には、ならない。
そう考えるのが、自然ではないか。

他方で、後段列挙事由と積極的差別是正措置だという点をどう考えるか。
これらは、通常は審査基準を厳格化、または緩和する要素とされている。
ただ、後段列挙事由は、合理性を否定する要素である。
具体的には、性別による区別は、身体的特徴や定着した慣習等による場合を除けば、通常合理的理由がない。
また、積極的差別是正措置は、合理性を肯定する要素である。
差別を是正する効果のある措置は、合理的だと評価されやすいからである。
そして、上記は不利益を受ける者の利益の大小や、区別の強度とはそれ自体としては無関係である。
(性別によるか、是正措置か、ということではなく、具体的な区別の中身の問題である。)
そうすると、これらは、審査基準の当てはめの要素ではないか、という気がしてくる。
ただ、上記の「通常合理的(ではない)」ことを、推定的に捉えることはできる。
不合理の推定を置けば、事実上の実質的関連性を要求する基準になりやすい。
合理性の推定を置けば、明白の基準(または緩やかな合理性の基準)になりやすい。
このような形で、基準の設定に反映させることは可能だろう。
もっとも、本問の制度が、積極的差別是正措置としての機能を有効適切に果たしているのか。
その評価は、当該受験制度が差別是正の目的に効果的か、逆差別になっていないか。
すなわち、目的・手段審査をした結果としてわかることだろう。
(言い換えれば、差別を是正するに有効適切な措置だからこそ「積極的差別是正措置」と呼びうる。
従って、「積極的差別是正措置だから」という理由付けは同義反復か、結論の先取りである。)
だとすると、審査基準適用前の段階で推定をするのは、適切ではなさそうである。
他方で、試験で試そうとする能力に類型的な男女差があるとは思えない。
そうなると、性別による区別であることによる不合理性の推定はあってよい。
結論的には、中間審査(厳格な合理性の基準)に落ち着くのではないか。

当てはめとしては、参考資料から絶対数増加の必要があること。
法学部に4割の潜在的法曹志望者がいて、法科大学院入学の優遇が効果的であること。
そういったことを示して、関連性を認定すればよいだろう。
本問の事情からは、必要最小限度性までは、認めにくい。
あるとすれば、受験資格制限のない旧試験時代から男女較差が存在した。
だから、受験資格者選抜の段階で数的均衡を図ることが必要不可欠だ。
そういう論理になるのではないか。
ただ、目的をやむにやまれぬ公共利益まで要求する場合、法曹の数的均衡がこれに当たるとはいいにくいだろう。
厳格審査を採るならば、違憲の結論が自然である。
(逆に言えば、厳格審査を採るということは、制約するためにやむにやまれぬ公共利益を要求するほど、法科大学院入学の利益が極めて重要だという価値判断をしたということになる。
普通に考えると、それは言いすぎだろう。)

出題趣旨では、積極的差別是正措置について、2つのポイントを挙げている。

1:憲法第14条の「平等」は,いわゆる結果の平等ではなく,形式的平等(機会の平等)を意味すると解されてきたところ,性中立的な「結果」(実質的な平等)を目指す積極的な差別是正措置がどのような場合に許容されるのか

2:そのような差別是正措置がもたらす「逆差別」の問題をどう考えるのか

しかし、これらは、独立の解釈論というより、上記に示した検討の中で自然に処理される事柄である。
その意味では、本問の勝負は、審査基準の設定、当てはめにあったということになる。
実際、再現答案をみると、まず、14条論に絞れているか。
次に、具体的事実に即して基準を設定し、当てはめをしているか。
この二つが、評価を分ける大きな指標となっているようにみえる。
旧司法試験時代と、評価のポイントはほとんど変わっていない。
ただ、前記のように三者形式であるため、紙幅の点でよりシビアになった。
そんな印象である。

【参考答案】

第1.設問1

1.国立大学法人による入学不許可は、公物の使用不許可に準ずる性質を有するから処分性がある。よって、入学不許可処分の取消し及び入学許可の義務付けを求める訴え(行訴法3条6項2号、37条の3第3項2号)を併せて提起する。

2.入学定員200名のうち、下位20名に関し成績順位181位以下の女性のみを成績順に合格させる制度(以下「本件制度」という。)は不当な性差別であって、憲法14条1項に違反する。その理由は、次のとおりである。

(1)性差別は歴史的に不合理なものとして列挙された同項後段の事由であるから、区別の目的がやむにやまれぬ公共の利益を図るもので、不利な取扱いを受ける者に生じる不利益が必要最小限度にとどまる場合に限り、合憲となる。

(2)ア.本件制度の目的は、法曹の男女比の均一化にある。しかし、法曹となる機会は制度上男女共に開かれている以上、機械的に男女比を等しくする理由はない。上記目的は、やむにやまれぬ公共の利益であるとはいえない。

イ.これを措くとしても、上記目的は、男性に不利益の生じない女性の学習環境の改善等によっても達成できるから、必要最小限度にとどまると評価できない。

(3)よって、本件制度は憲法14条1項に違反する。

第2.設問2

1.対立点は、合憲性の判断基準及びその本件制度への適用の在り方であり、この点に係るA側の主張は次のとおりである。

(1)本件制度は、積極的差別是正措置であるから、目的と手段に一応の合理的関連性があれば、憲法14条1項に違反しない。

(2)本件制度を導入すればA法科大学院の学生に占める女性比率が増加し、ひいては女性の法曹人口比率の増加に資するから、目的と手段に一応の合理的関連性がある。

(3)よって、本件制度は憲法14条1項に違反しない。

2.上記各点につき、私見を述べる。

(1)憲法14条1項が個性を無視した一律の取扱いを要求しているとは解し得ないから、同項は合理的な区別取扱いを許容している。その判断基準は、不利益の性質及び程度、区別の態様等を総合して決すべきである。同項後段列挙事由に該当するという理由のみで厳格審査とするのは妥当でない。

(2)本件制度は、募集要項に明示され、受験生には選択の余地がある。また、男性の入学余地を一切否定するのではなく、一定数を女性とするにとどまる。2008年度受験生比率を前提にすると、合格者上位180名の内訳は概ね男性120名、女性60名程度となると予測され、本件制度による20名を加えても、女性は80名程度にとどまり、少なくとも現状において男女比が逆転に至るおそれはほとんどない。本件制度による男性の不利益は、限定的といえる。そして、受験制度の決定は、基本的に各法科大学院の裁量事項である。従って、厳格審査まで要するとはいえない。
 他方、法科大学院入学は法曹資格取得の前提でもあり、一般に性別によって法曹適格性に差が生じるとはいえないのに、試験結果に男女の区別を設けるのであるから、正当化しうべき公益性と、積極的な関連性の立証が必要である。具体的には、目的が重要な公共の利益を図るもので、目的と手段との間に事実上の実質的関連性があることを要する。

(3)なお、積極的差別是正措置であることは、上記目的の公益性ないし手段の関連性に係る要素であって、逆差別となるおそれも考慮すれば、判断基準を緩和する要素ではない。

(4)ア.本件制度の目的は、男女比格差を是正して法曹の多様化を図ることであり、法曹サービスを受ける女性の利益を考慮すれば、重要な公共の利益といえる。

イ.また、以下の事実からすれば、上記目的と本件制度を採用したこととの間に実質的関連性がある。

(ア)2004年のA大学法学部の女性比率は約4割に達しているのに、同年の法曹の女性比率は2割にも満たず、法科大学院進学の段階において、何らかの措置が必要である。

(イ)参考資料によれば、法曹の男女較差は一貫して改善傾向にあるが、極めてわずかなもので、積極的是正措置なしに自発的に解消することは期待できない。

(ウ)上記較差の固定化の原因の一つには、共に学び、働く同性の不存在が法曹を目指すことをためらわせる等、女性法曹の絶対数の不足それ自体があると考えられるから、本件制度により女性の絶対数を増加させることは、上記較差解消を直接的かつ効果的に促すことになる。

(5)よって、本件制度は、憲法14条1項に違反しない。

以上

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