平成23年司法試験予備試験論文式民法
出題趣旨検討と参考答案

【問題】

 Aは,平成20年3月5日,自己の所有する甲土地について税金の滞納による差押えを免れるため,息子Bの承諾を得て,AからBへの甲土地の売買契約を仮装し,売買を原因とするB名義の所有権移転登記をした。次いで,Bは,Aに無断で,甲土地の上に乙建物を建築し,同年11月7日,乙建物についてB名義の保存登記をし,同日から乙建物に居住するようになった。
 Bは,自己の経営する会社の業績が悪化したため,その資金を調達するために,平成21年5月23日,乙建物を700万円でCに売却し,C名義の所有権移転登記をするとともに,同日,Cとの間で,甲土地について建物の所有を目的とする賃貸借契約(賃料月額12万円)を締結し,乙建物をCに引き渡した。この賃貸借契約の締結に際して,Cは,甲土地についてのAB間の売買が仮装によるものであることを知っていた。
 その後,さらに資金を必要としたBは,同年10月9日,甲土地をDに代金1000万円で売却し,D名義の所有権移転登記をした。この売買契約の締結に際して,Dは,甲土地についてのAB間の売買が仮装によるものであることを知らず,それを知らないことについて過失もなかった。
 同年12月16日,Aが急死し,その唯一の相続人であるBがAの一切の権利義務を相続した。この場合において,Dは,Cに対し,甲土地の所有権に基づいて,甲土地の明渡しを求めることができるかを論ぜよ。

【出題趣旨】

 不動産の仮装売買(民法第94条第1項)を前提に,仮装名義人が不動産を一方に賃貸し,他方に売買した事案における,賃借人と買主との法律関係についての理解を問うものである。民法第94条第2項の善意の第三者に関する基本的理解を前提に,他人物売買及び他人物賃貸借をめぐる法律関係を検討し,さらに,他人物の売主及び賃貸人が所有者を相続した場合の法律関係を問うことで,正確な法的知識とそれに基づく事案分析能力,論理的思考能力及び応用力を試すものである。

実質的な単一論点問題

本問では、明渡しの可否だけが問われている。
Dの甲土地所有権は、94条2項の直接適用で認められる。
これは、明らかである。
ここで、慌てて類推適用論を展開してはいけない。
また、Dは無過失なので、無過失の要否を論じる意味はない。
第三者の意義を論ずるくらいならば、通謀虚偽表示の認定を丁寧にする方が良い。

あとは、Cの占有権原の有無だけである。
Cは悪意なので、他人物賃貸借の状態になっている。
これが、Aの死亡、Bの相続により、どうなるか。
すなわち、他人物賃貸人の原所有者相続の問題である。
地位併存説(プラス信義則説)、資格融合説のいずれに立っても、結論は変わらない。
Bは履行を拒めない、ということになるだろう。
(純粋な地位併存説からは、履行拒絶の余地がある。
しかし、この立場を採る受験生は、ほとんどいないだろう。)
そうすると、CにはDに対抗しうる占有権原がある。
明渡しは、不可、ということで終わりである。

論点らしい論点は、上記の他人物賃貸借と相続だけ。
すなわち、本問は、実質において単一論点問題だったということになる。
出題趣旨にも、論点らしいものは、それしか書かれていない。
実際、再現で上位のものは、この論点を書いている。
あとは、減点方式。
余計なこと、間違ったことを書いていないか、というところで、差が付いている印象だ。

上記論点は、近時の旧司法試験でも問われている。
しかし、本問より複雑である。

(平成18年度旧司法試験論文式民法第2問)

 Aは,B所有名義で登記されている建物(以下「本件建物」という。)をBから賃借して引渡しを受け,本件建物で店舗を営んでいる。Aは,賃借に当たってBに敷金を支払い,賃料もBに遅滞なく支払ってきた。ところが,本件建物は,真実はBの配偶者であるCの所有であり,CがBに対し,Bの物上保証人として本件建物に抵当権を設定する代理権を付与し登記に必要な書類を交付したところ,Bが,Cに無断でB名義に所有権移転登記を経由した上,Aに賃貸したものであった。
 以上の事案について,次の問いに答えよ(なお,各問いは,独立した問いである。)。

1 Aが本件建物を賃借してから1年後に,Aは,その事実を知ったCから本件建物の明渡しを請求された。Aは,Cに対し,どのような主張をすることが考えられるか。

2 Aは,本件建物がBの所有でないことを知った後,Cに対してBとの賃貸借契約が当初から有効であることを認めてほしいと申し入れたものの,Cは,これを拒絶した。その後,Cが死亡し,BがCを単独相続したところ,Bは,Aが本件建物を賃借してから1年後に,Aに対し本件建物の明渡しを請求した。

(1) Aは,Bに対し,BがCを単独相続したことを理由に本件建物の明渡しを拒絶することができるか。

(2) 仮に(1)の理由で明渡しを拒絶することができないとすれば,Aは,Bに対し,どのような主張をすることができるか。特に敷金の返還を受けるまで本件建物の明渡しを拒絶すると主張することができるか。

 

【出題趣旨】

 小問1は,代理人が基本代理権を逸脱してなした行為が代理形式ではなく自己名義でなされた場合に,民法94条2項の類推適用など善意の相手方を保護するための法理を問うものである。小問2は,他人物賃貸借において権利者の拒絶の意思が示された後にその地位を他人物賃貸人が相続した場合の法律関係を考察し,さらに他人物賃貸借が履行不能により終了した場合における賃借人の法的主張について敷金返還請求を中心に検討することを求めるものであり,典型的でない事例への応用能力を試すものである。

本問は、旧試験よりも易しく作られている。

素直に基本論点を書く

本問は、難しく考えると、色々な問題意識を思いつく。
例えば、以下のようなものがある。

1:DがCの借地権を争うのは信義則に反するのではないか。
 Dは、自己の所有権を基礎付けるのに、AB間売買の有効性を主張する。
 それなのに、Cの借地権を争う場合、AB間売買の無効を主張することになる。
 これは、訴訟上の信義則(禁反言)に反するのではないか。

2:相続によりBが甲土地を取得するとするのは、おかしいのではないか。
 Dに94条2項が適用される結果、Aは反射的に所有権を失うはずである。
 だとしたら、Bが相続により甲土地を取得することは、ないはずである。

3:Dが信頼した外観によれば、Cの借地権をDは否定できないのではないか。
 Dの信頼した外観は、AB間売買が有効であるとするものである。
 それを前提にすれば、BC間賃貸借は、他人物賃貸借ではない。
 また、Cは甲土地上に登記ある乙建物を所有している。
 だとすれば、外観上Cの借地権は明らかである。
 そうである以上、DはCの借地権を否定できないはずである。

上記は、CとDとで相対的に考えるから生じる問題である。
ならば、Dの登場により、AB間売買は有効に確定すると考えれば足りるのではないか。
通常は前主後主関係で言われている、絶対的構成の考え方である。
簡単に答案化すると、以下のようになる。

第1.Dが、Cに対して、甲土地所有権に基づいて、同土地の明渡しを請求するためには、@Dが甲所有権を有すること、ACが甲土地を現に占有していること、BCに占有権原がないことが必要である。

第2.@について

 Dは、Bから甲土地を買い受けたが、AB間売買は仮装であったため無効(民法94条1項)であり、前主Bが無権利である以上、Dも所有権を取得し得ないのが原則である。
 もっとも、DはAB間売買が仮装であることにつき善意無過失であったから、同条2項により、上記無効を対抗されない結果、Dは甲土地所有権を承継取得する。

第3.Aについて

 乙建物は、Bが建築したから、Bがその所有権を原始取得する。Cは、Bから乙建物を買い受けたから、その所有権を承継取得する。
 従って、Cは、現在甲土地上に乙建物を所有しているから、同土地を現に占有している。

第4.Bについて

1.Cは、Bと建物所有を目的とする賃貸借契約を締結している。この点、CはAB間売買の仮装につき悪意であったから、民法94条2項の適用がなく、適法な借地権(借地借家法2条1号)を取得できないとも思える。

2.しかし、民法94条2項の適用される第三者が登場した場合には、法律関係の早期安定化の観点から、その他の者との関係においても、当該通謀虚偽表示は有効なものに確定すると解すべきである(絶対的構成)。
 そうすると、Cとの関係でも、AB間売買は有効であるから、Cは当初から適法な借地権を取得する。

3.そして、Cは甲土地上に自己名義の登記を具備した乙建物を所有するから、その後に甲土地を取得したDに借地権を対抗できる(民法605条、借地借家法10条1項)。

4.従って、Cは、Dに対抗しうる占有権原を有する。

第5.以上のことは、Aの死亡により左右されない。なぜなら、Dに94条2項が適用される結果、Aの死亡以前に甲土地所有権はBに移転したから、Aの死亡により開始する相続に係る相続財産には、甲土地が含まれないからである。

第6.よって、Dは、Cに対し、甲土地の所有権に基づいて、甲土地の明渡しを求めることはできない。

以上

この構成だと、上記の問題意識は、以下のように解消される。

1:DがCの借地権を争えないことは、絶対的構成からは実体上明らかとなる。

2:絶対的構成からは、相続により甲土地の所有権がBに移転しないのは明らかとなる。

3:絶対的構成からは、Cの借地権を否定できないことは明らかとなる。

試験で点を取るという発想を無視すれば、上記の構成が最も簡明で、妥当なように思う。
しかし、上記のような答案は、評価が伸びないおそれがある。
他人物賃貸人と相続の論点が、出てこないからである。
これが、論文の難しいところである。
真面目に考えて、妥当な解決を発見しても、それで点を取れるか。
それも考えてみた方がよい。
本問では、明らかに他人物賃貸借と相続を訊いている。
他にどう構成しても論点になりようがない、というなら別である。
しかし、本問では、これを論点にしようと思えばできる。
そして、おそらく多くの人が、この点は書いてくるだろう。
だとすれば、素直にそれを書くべきである。

なお、本問では、明渡しの可否だけが問われている。
賃料請求の可否は問われていないから、賃貸人の地位の移転を論ずべきでない。
他方で、Cの借地権の対抗を認めない場合には、留置権は一応検討の余地があるだろう。
また、具体的な日付が挙がっているので、時効が気になる。
しかし、時効完成の余地がないことは明らかだ。
従って、賃借権の時効取得は問題にならない。

116条ただし書の適用について

他人物売買の追認には、116条が類推適用されると解されている(最判昭37・8・10)。
この解釈は、遡及効を認めることに意味がある。

例えば、以下のような事例を考える。

1:BがA所有の甲土地を、Aに無断でCに売却した。
2:AがCに甲土地を譲渡した。

追認という概念がなくても、2の行為によって同様のことが可能である。
(厳密には、追認は単独行為であるが、2の行為はCとの契約である点が異なる。)
しかし、この場合、Cが所有権を取得するのは、2の時点ということになる。
116条を類推適用すると、2が追認の趣旨であれば、1の時点でCは所有権を取得する。

116条には、ただし書で第三者保護規定がある。
これは、追認の遡及効によって害される第三者を保護する趣旨である。
例えば、以下のような場合が、その例である。

1:AがBに100万円を貸した。
2:Cが何ら権限がないのに、Aの代理人と称してBから100万円の弁済を受けた。
3:Aの債権者Dが上記貸金債権を差し押えた。
4:Aが2の弁済を追認した。

追認に遡及効がなければ、4の時点ではAに処分権はない。
従って、やはり弁済は無効(481条参照)ということになる。
しかし、遡及効のために、2の時点で債権が消滅する。
これによって、Dの差押えが無効となる。
116条ただし書は、このような場合に適用され、Dとの関係で遡及効が否定される。
その結果、Dの差押えが有効となり、弁済が無効となる。

従って、以下のような場合には、116条ただし書の適用は問題とならない。

1:AがBに100万円を貸した。
2:Cが何ら権限がないのに、Aの代理人と称してBから100万円の弁済を受けた。
3:Aが2の弁済を追認した。
4:Aの債権者Dが上記貸金債権を差し押えた。

この場合は、Dの差押えが無効であることは、遡及の有無と関係がないからである。

よく、116条ただし書は、物権変動には適用されない、と言われる。
ただ、これは少し語弊がある。
正確には、対抗要件の先後で決まるから、同ただし書を適用しても結論が変わらない。
だから、適用を論じる意味がない、という説明になる。
例えば、以下の事例を考える。

1:BがA所有の甲土地を、Aに無断でCに売却し、Cは移転登記を具備した。
2:Aは、Dに甲土地を売却した。
3:Aは、1を追認した。

上記の場合、追認に遡及効がなければ、3の時点でCへの譲渡の効力が生じる。
従って、Cより先にDが買い受けたことになる。
しかし、結局登記を先にCに具備されているから、Dは、Cに劣後する。
従って、遡及効があろうが、なかろうが、結論を左右しない。
だから、116条ただし書を論じる意味がない。

本問でも、同様である。
相続によって追認同様の効果が生じ、Cが借地権を取得する。
これによって、Dが害される。
しかし、だから116条ただし書類推でDが保護されるということはない。
借地権取得時期の先後は、CD間の優劣には関係がない。
借地権の対抗要件具備が、Dの所有権取得より先かどうかで決まるからである(605条)。
(なお、賃借権の対抗について177条を摘示する答案があったが、誤りである。)
再現答案では、この点に誤解のあるものが多かった。
もっとも、この点は、あまり評価に影響していない。
他人物賃貸借と相続をきちんと論証していれば、上位になっている。

※仮に本問で、Aが死亡したのではなく、Bの賃貸借を追認した場合、その効果はどうなるか。
賃貸人は、Aになるのか、Bになるのか。
仮に、Aになるとすれば、法律関係の移転の根拠は何か。
(追認により無権利者の法律関係は当然に本人に移転しないとしたものとして、最判平23・10・18がある。
その理論的根拠については、司法試験平成23年最新判例ノート(詳細版)の314頁及び315頁参照。)
DとCの対抗関係はどうなるのか。
Bが賃貸人にとどまる場合、BはCを通して間接占有することになる。
その占有権限は、何か。
むしろ、Aが賃貸人、Bが転貸人と構成すべきではないか。
等々、かなり難解である。
その意味でも、本問は易しく作られている、という印象である。

もっとも、上記の説明には、疑問もなくはない。
前記の典型事例を、もう一度考えてみる。

1:BがA所有の甲土地を、Aに無断でCに売却し、Cは移転登記を具備した。
2:Aは、Dに甲土地を売却した。
3:Aは、1を追認した。

この場合、仮に遡及効を認めないと、1の登記は実体を伴わない無効なものである。
だとすれば、やはり遡及効がなければ、CはDに対抗できないのではないか。

本問でも、同様に、遡及効がなければ、A死亡以前のCの占有は不法占有である。
基礎となる借地権がないのだから、乙建物を所有しても、それは対抗要件足りえない。
そういう解釈も、ありそうである。

しかし、以上のような考え方は、一般的な説明と異なる。
そのような問題意識を、考査委員が求めているとは考えにくい。
従って、現場でこれを思いついたとしても、書くべきでない。

結局、本問は他人物賃貸借と相続を書き、余計なことは書かない。
そういう答案が、上位になっている。
そのため、2ページ程度でA、という答案も多かった。
現場で色々と思いついても、敢えて書かずに基本論点をしっかり書く。
旧試験でも同様だったが、予備試験では、さらにその傾向が強くなった。
そういう感じがする。

【参考答案】

第1.Dの甲土地所有権について

1.Dは、Bから甲土地を買い受け、自己名義の所有権移転登記をした。

2.甲土地は、Aがもと所有していたところ、AB間の甲土地売買は、Aが、真実はBに所有権を移転する意思はないのに、差押免脱目的で仮装した虚偽のもので、Bも承諾しており、通謀によるものである。このような通謀虚偽表示は、真実の売買の意思表示を欠くから無効である(94条1項)。

3.そうすると、Bは、Dとの売買契約時に無権利者であって、Dは甲土地所有権を取得しえないのが原則である。

4.もっとも、Dは上記通謀虚偽表示につき善意無過失であったから、同条2項の善意の第三者に当たることが明らかである。従って、同項の適用によりDには、上記無効を対抗できない。その結果、Dとの関係では、AB間売買は有効となる。

5.よって、Dは上記1により、甲土地所有権を取得し、これをCに対抗しうる。

6.なお、Dとの関係において、Aが死亡し、Bへの相続が生じた時には既に甲土地はD所有であるから、相続財産に甲土地は含まれない。従って、Aの死亡は上記5の結論に影響しない。

第2.Cの占有権限について

1.乙建物は、甲土地上にBが建築し、これをCに売却して引き渡したのであるから、Cは、現在乙建物を所有して甲土地を占有している。問題は、Dに対抗しうる占有権原を有するかである。

2.Cは、甲土地につきBと賃貸借契約を締結し、引渡しを受けている。しかし、前記第1の2のとおり、AB間売買は無効であり、CはAB間の通謀虚偽表示につき悪意であったから、94条2項の適用はない。

3.そうすると、A死亡以前のBC間の賃貸借は他人物賃貸借(560条、559条)であり、原所有者その他第三者には対抗できない。

4.もっとも、その後、Aが死亡し、BがAを相続した。

(1)他人の権利を処分した者が、原権利者を相続した場合について、両者の地位が融合するから当然に追完が生じるとする考え方もありうるが、硬直に過ぎ、共同相続が生じた場合等に妥当な結論を導けない。両者の地位が併存すると解すべきである。もっとも、自ら他人の物を処分した者が、原権利者の地位に基づいて履行を拒絶することは信義則(禁反言)に反するから、許されない。

(2)本問では、相続の結果、Bは他人物賃貸人の地位とAから承継した原権利者としての地位の双方を併有することとなるが、Bは原権利者の地位に基づいてCに対し履行拒絶をすることは、信義則に反し、許されない。

(3)履行拒絶が許されない結果、無権代理行為の追認と同様の処分権限欠缺の追完が生じる。そのことから、116条本文が類推適用され、Cは賃貸借契約時にさかのぼって、適法な賃借権を取得する。

(4)なお、同条ただし書の類推適用は問題とならない。なぜなら、同ただし書は遡及効を制限する規定であるところ、新所有者に賃借権を対抗できるかは対抗要件具備の時点による(605条)のであって、遡及の対象である賃借権の取得時期は無関係だからである。

5.上記賃借権は建物所有を目的とし、Dが甲土地所有権を取得する以前に乙建物の登記を具備したから、Cは、Dに対抗できる(借地借家法10条1項)。

第3.よって、Dは、Cに対し、甲土地の明渡しを求めることはできない。

以上

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