平成23年司法試験予備試験論文式民訴法
出題趣旨検討と参考答案

【問題】

 次の事例について,後記の設問に答えよ。

【事例】

 Xは,請求の趣旨として「被告は,原告に対し,150万円を支払え。」との判決を求める旨を記載するとともに「原告は,被告との間で,原告が被告に中古自動車1台を代金150万円で売り渡すという売買契約を平成21年1月15日に締結し,同日,当該自動車について,所有者の登録を被告名義に移転するとともに被告に引き渡した。よって,原告は,被告に対し,売買代金150万円の支払を求める。」との主張を記載した訴状を平成22年4月1日に地方裁判所に提出して訴えを提起した。その訴状には,被告として,甲市乙町5番地に住所のあるYの氏名が表示され,かつ,被告の法定代理人として,同所に住所のある成年後見人Zの氏名が表示されていた。
 この訴えについて,裁判長は,平成22年4月5日,第1回口頭弁論期日を平成22年4月28日午前10時と指定し,裁判所書記官は,この訴状を送達するため,訴状副本を第1回口頭弁論期日の呼出状とともに,Z宛てに郵送した。
 ところで,Yは,甲市乙町5番地の自宅に子であるZとともに居住していたが,平成21年3月に重病のため事理を弁識することができない状態となり,同年6月にYについて後見開始の審判がされて,それまでに成年に達していたZが成年後見人に選任された。そして,Yは,平成22年4月3日に死亡した。Zは,Yが死亡したことを同日に知ったが,その後3か月以内に相続放棄や限定承認の手続をしなかった。Yの配偶者はYより前に死亡しており,ZのほかにYの子はいなかった。
 Zは,平成22年4月7日に,甲市乙町5番地の自宅で上記の訴状副本と口頭弁論期日呼出状を受け取った。Zは,Yが死亡したことを裁判所やXに知らせることなく,Yの法定代理人として第1回口頭弁論期日に出頭し,「Xが主張する売買契約を否認し,請求の棄却を求める。」旨を答弁した上,訴訟代理人を選任することなく訴訟を追行した。第一審では,Xが主張する売買契約があったかどうかが争点となり,証拠調べとしてXの尋問とZの尋問とが実施され,Zは,「Yは重病で動けない。私は,平成21年1月当時も現在もYと同居しているが,Yが自動車を買ったと聞いたことはないし,そのような自動車を見たこともない。」旨を述べた。
 裁判所及びXがYの死亡を知らないまま,第一審の口頭弁論は平成22年9月に終結され,裁判所は,判決書の原本に基づいて判決を言い渡した。判決書には,原告X,被告Y,被告法定代理人成年後見人Zとの記載があり,主文は「被告は,原告に対し,150万円を支払え。」というものであって,その理由としてXが主張する売買契約が認められる旨の判断が示されていた。
 Zは,第一審の判決書の正本の送達を受けた日の2日後に,控訴人をZと表示した控訴状を第一審裁判所に提出して控訴を提起した。その控訴状には,「Yは,平成22年4月3日に死亡していた。その他の主張は,第一審でしたとおりである。」との記載がある。第一審裁判所の裁判所書記官は,控訴裁判所の裁判所書記官に訴訟記録を送付した。

〔設問〕

 Yが平成22年4月3日に死亡していたと認められる場合,控訴審では,どのような事項について検討し,誰と誰を当事者としてどのような内容の裁判をすべきか。

【出題趣旨】

 訴状において被告と表示された者が訴え提起後第1回口頭弁論期日の指定や訴状副本の送達がされる前に死亡していたところ,その者の生前の法定代理人であり,唯一の相続人である者が,その死亡の事実を明らかにせずに訴訟を追行した結果,死亡した者を被告と表示して請求を認容する第一審の終局判決がされ,その終局判決に対して第一審の訴訟追行者が自らの名で控訴した場合に,控訴審での当事者や裁判の内容を問う問題である。訴えの適法性や第一審判決の効力,第一審判決で表示された当事者と異なる者が控訴した場合の取扱い,控訴の適法性等について,当事者の確定の問題,訴訟追行者の信義誠実の原則等を踏まえて事案に即して検討した上,控訴審で判断の対象となる事項を考慮し,控訴審がすべき適切な裁判を示す必要がある。

一応論理問題だが

出題趣旨は、検討すべき事項として、以下の4つを挙げている。

【検討事項】

1:訴えの適法性
2:第一審判決の効力
3:第一審判決で表示された当事者と異なる者が控訴した場合の取扱い
4:控訴の適法性

その際の視点として、以下の2つを挙げる。

【視点】

1:当事者の確定の問題
2:訴訟追行者の信義誠実の原則

この論理性が、一応本問のポイントである。

本問は、まず普通に考えていくと手続上どうなるか。
素直に考えると、まず控訴状を審査すべきことになる(288条、137条)。

※287条1項から、これは第1審がやることではないかとも思える。
しかし、288条で準用する「裁判長」とは控訴裁判所の裁判長を指す。
第1審裁判所の裁判長ではない(314条2項対照)。
287条1項は、明らかに控訴期間を徒過しているような場合の規定である。

検討事項4の控訴の適法性ということになる。
控訴状に、当事者の記載(286条2項1号)はあるか。
ここで、当事者の確定(視点1)が問題となる。
多くの受験生は、表示説を採るだろう。
そうすると、第1審被告はY、控訴人はZとなって、一致しない。
この時点で、控訴状却下(288条、137条2項)、原判決確定となりそうである。
また、控訴人の記載をYに補正すれば、今度は死者が控訴人となる。
そうなると、有効な控訴がないことになり、やはり控訴却下(290条)、原判決確定である。
これが、検討事項3ということになる。

では、原判決が確定した場合の効果は、誰に及ぶか。
検討事項2の問題である。
表示説からは、当事者(115条1項1号)はYである。
Yは死者であるから、判決効を及ぼすことができない。
また、Zは口頭弁論終結後の承継人(同項3号)ではない。
結局、判決効の及ぶ被告がいない。
判決は、無効ということになる。
Xは、Zを被告として再訴せよ、ということになる。

※控訴を一応有効とする考え方も、あり得る。
本来、訴えが不適法なのだから、訴え却下が本筋と考えるわけである。
その場合は、控訴審は、原判決取消し、訴え却下の自判をすることになる。
この場合でも、Xは再訴しなければならない。
結局、同じような処理となる。

通常は、上記の結論を修正すべきとされている。
その理由付けが、視点2ということになる。
Zは訴訟追行し、しかも嘘をついてYの死を隠したのに、敗訴負担を免れる。
これは不当だ、ということである。
では、いかにして修正するか。
死者名義訴訟の論点である。
この論点自体は、どの基本書にも触れられている基本論点である。
予備校でもAAランクの付くような、重要論点であるとされている。
ただ、あまり上訴審の手続までは考えたことがなかったのではないか。

簡明なのは、規範分類説を採ることである。
その場合、評価規範としては、Zが当事者だ。
だとすれば、訴えは適法(検討事項1)。
第1審判決も、Zに効力が及ぶから有効(検討事項2)。
控訴も適法(検討事項4)、ということで、問題がない。
訴状、口頭弁論調書、判決書等の第1審の訴訟記録の被告の記載は、単なる誤記ということになる。
困ったら、規範分類説で書く、というのは、一つの方法である。
ただ、規範分類説は、受験上はやや邪道な説である。
表示説だと生じる問題点を、事前に回避する側面がある。
そのため、問題によっては論点落ちに近い結果になりかねない。
従って、できれば、これは最後の手段としておきたい。

任意的当事者変更は難しい

そこで、表示説からの処理を検討してみよう。
その方法としては、当然承継類推と、任意的当事者変更があるとされる。
潜在的訴訟係属があれば、前者。
そうでない場合は、後者とされる。
本問の場合は、どうか。
本問は、訴状提出後送達前の被告死亡のケースである。
この場合は、考え方が分かれる。
訴状に被告が記載されることで、被告についても潜在的訴訟係属が生じる。
そうみることもできる。
他方、原告は、自ら訴状を提出し、訴訟に関与しているが、被告はそうではない。
被告としては、訴状が送達されるまで、訴訟に全く関与しない。
だから、被告死亡の場合には、潜在的訴訟係属があるとはいえない。
そういう考え方もあり得る。

前者の立場に立って当然承継を類推すれば、話は分かり易い。
訴訟係属前の段階で、被告たるべき地位がYからZに承継された。
従って、第1審係属時点から、Zが当事者だったことになる。
その後の処理は、規範分類説を採った場合と同じである。

しかし、後者の立場に立つと、難しくなる。
まず、任意的当事者変更の法的性質につき、複合行為説を採ったとする。
すなわち、新訴の併合提起と旧訴の取下げとみる。
そうすると、控訴審で新訴提起をする、ということになる。
これは、無理ではないか。
特殊行為説からは、そういう困難はない。
ただ、積極的に控訴審で利用できるという論拠を説明するのは難しい。
既存の手続とは異なる特殊なものとみるので、説明の手がかりに乏しい。

また、本問では、被告側が控訴している。
原告Xが任意的当事者変更をしても、Zが控訴を取り下げたらどうなるか。
無効な第1審判決が確定することになるのではないか。
そもそも、本問の場合、Zが控訴したために、Yの死が発覚した。
それまでは、Xの方から任意的当事者変更をする機会がない。
Zの控訴は、わざわざXにその機会を提供するようなものである。
そうなると、Zは控訴しない方がよい、ということにもなりそうである。
その原因は、第1審判決を無効と考えていることにある。

そこで、この第1審判決が無効であるという前提。
ここをどうにかしよう、と考えてみる。
すなわち、Zに判決効を拡張する方法である。
視点2の信義則(ないし手続保障)は、その根拠となるだろう。
しかし、それは、事後的に評価して当事者(115条1項1号)の範囲を判断することにほかならない。
結局、規範分類説を採ったことと同じになる。

仮に、判決効をZに拡張する構成を採ったとしても、それはそれで困る。
なぜなら、今度はXが任意的当事者変更をする必要がなくなるからである。
Xは、放置して判決確定を待てば、Zに判決効が及ぶことになる。
わざわざ、任意的当事者変更により、控訴を有効にしてやる必要がない。
他方、Zは、有効に控訴ができない。
(控訴人をZにすれば、当事者が第1審と異なるから控訴状却下。
控訴人をYにすれば、控訴人の実在を欠くから控訴却下となる。)
今度はZの側が、控訴で売買契約の存否を争う手段を失う。
このように、判決効を拡張すると、立場が逆転することになる。

では、Zの側から任意的当事者変更ができないか。
もちろん、Zの側から新訴提起と旧訴の取下げをするということはできない。
ただ、それに似たようなことは考えうるだろう。
つまり、Zを当事者として旧訴に独立当事者参加する。
その後に、Yを被告とする旧訴を却下してもらおうという方法である。
(特殊行為説からは、被告からもできる特殊な行為だ、といえばよいのだろうか。)
しかし、ここまで来ると技巧的過ぎる。
しかも、この場合、Zの新訴の請求は債務不存在確認になる。
旧訴が却下されれば、Xの給付請求が消えてしまう。
Xとしては、再度Zの請求に対する反訴をしなくてはならないことになる。
黙示の反訴を認める、ということになるのだろうか。
少なくとも、とても答案に書くような構成ではない。
本問の場合は、任意的当事者変更の構成は、避けた方がよい。
本問が、仮に訴状提出前死亡の事案であったら、当然承継構成はできない。
その場合は、あきらめて規範分類説を採るよりないかもしれない。
表示説の限界は、この辺りにありそうである。
その意味では、本問は逃げの余地を作ってくれている。

敢えて任意的当事者変更で行く場合は、上記の問題意識を無視して書く方がよい。
例えば、以下のような答案である。

第1.本問訴訟は、訴状において被告をYと表示していた。当事者の確定は、基準の明確性から訴状の記載を基礎として判断すべきであるから、本問訴訟の被告はYである。ところが、Yは訴状提起後、送達前に死亡していた。訴訟係属は、二当事者対立構造の成立する訴状送達時に生じるから、本問訴訟は、訴訟係属前に被告とされた者が死亡した死者名義訴訟ということになる。

第2.死者名義訴訟は、訴訟要件たる当事者の実在を欠くから、本来訴えは却下されるべきである。また、これを看過して判決がされても、名宛人を欠く以上その判決は無効である。
 もっとも、相続人等の応訴があった場合にまで上記の結論を貫けば、従前の訴訟が無駄になり、訴訟経済に反することもある。そのような場合には、裁判所は訴えを適法なものと扱った上で、相続人等を当事者とするため、以下のような措置を採るべきである。

1.訴状提訴後、送達前に原告が死亡した場合のように、潜在的訴訟係属がある場合には、訴訟係属後の死亡に準じた取扱いが可能であるから、当然承継の規定(124条1項1号)の類推適用により、受継があったものとして取り扱うべきである。

2.潜在的訴訟係属も認められない場合には、相手方当事者による任意的当事者変更を促すべきである。
 任意的当事者変更は、新当事者に対する新訴の併合提起と旧訴の取下げの複合行為と解されるが、旧訴については名宛人が死者である以上、相手方の同意(261条2項本文)は不要である。また、新訴は経済的に旧訴と同一の手続であるから、新たな印紙の貼付による手数料の納付(137条1項後段)は不要であり、旧訴提起時に生じた時効中断効(147条)は維持される。
 旧訴の結果については、形式上別個の訴訟であるから、当然には新訴に流用できない。新訴当事者の援用が必要である。もっとも、新たに当事者となる者が信義則上援用を拒むことができないときは、旧訴の結果を当然に新訴でも利用できる。

第3.以上を踏まえて本問をみると、Yが死亡したのは、Xの訴状提起後送達前である。

1.自ら訴状提起した後の原告死亡の場合と異なり、被告側死亡の場合には、原告による訴状提起があっても、送達されるまでは、被告側において訴訟につき何らの関わりも持たない以上、訴状提起後送達前に被告とされた者が死亡したときは、いまだ被告側との関係で潜在的訴訟係属は生じていないというべきである。

2.そうすると、控訴裁判所としては、Yの相続人Zが一貫して訴訟追行をしていることから、訴え及びこれに対する判決並びにZの控訴を一応適法とした上で、Xに任意的当事者変更を促すべきである。
 この場合、XはZの同意を得る必要はなく、新たに印紙の貼付を要しない。
 また、Zは従前から一貫してYの法定代理人として訴訟追行をして十分な手続保障を受けており、Yは重病であるという虚偽の説明をしてYの死亡を隠したのであって、任意的当事者変更の手続を要する状況を自ら作出したといえるから、信義則上援用を拒むことができない。従って、当然に第1審の結果を利用できる。

3.よって、控訴審は、本案に係る事項、すなわち、Xが主張する売買契約の存否を検討し、X及びZを当事者として、本案審理の判断に応じた本案判決をすべきである。

以上

本問の控訴審の特殊性は、全く無視している。
しかし、誰もが書く死者名義訴訟の一般論。
これは、しっかり書いている。
(というより、それしか書いていない。)
また、結果的に、出題趣旨に挙がっている諸要素にも触れている。
だから、これでも十分上位になるだろう。
難しい問題を強引に易しく解く。
そういうテクニックとして、参考にして欲しい。

答案構成が勝負だった

本問は、論理が絡んでいる。
しかし、明快な構成を採れば、単なる単一論点問題である。
ただ、控訴審での処理が問題になっていて、混乱しやすい。
これに惑わされて、肝心の死者名義訴訟の論点を落とす。
これは、一番やってはいけないことである。
上位答案は、コンパクトに表示説、当然承継類推を書いて簡単に処理している。
他方で、下位の答案は、控訴審の特質に答えようとして、失敗したものが多い。
やはり、みんなが書くであろう論点を、素直にきちんと書く。
他方で、難しい特殊性は、適当にごまかす。
これが、受かりやすい発想、大局観である。。
本問は、構成段階の巧拙が、評価を分けたという印象である。

【参考答案】

第1.控訴審裁判所は、Yが平成22年4月3日に死亡していたことが、第1審の手続にどのような影響を及ぼすかを検討すべきである。

1.当事者の実在は訴訟要件である。当事者の確定は、基準の明確性から訴状の記載を合理的に判断して決すべきところ、本問で、訴状に表示された被告はYである。

2.しかし、第1審の被告がYであるとすると、訴えは当事者の実在を欠き不適法となる。また、第1審判決は判決効を及ぼすべき当事者(115条1項1号)の実在を欠くから無効となる。これでは、第1審の審理が無駄になる。特に本問では、Zが第1審でYは重病であると虚偽の事実を述べてYの死を隠したことが上記事態の原因となっているところ、そのような原因を作出したZが事実上敗訴判決の執行免脱の利益を受けることになり不当である。

第2.そこで、実際に訴訟追行したZが第1審の被告であったと考える余地はないかを検討すべきである。

1.当事者が訴訟係属中に死亡した場合、当然承継が生じる(124条1項1号参照)。訴訟係属は、二当事者対立構造の生じる訴状送達時に生じる。本問では、訴状送達前にYが死亡したから、当然承継は生じない。
 もっとも、訴状提出後は、訴状の記載によって当事者となるべき者が特定されることから、当事者となるべき地位の承継が観念できる。従って、訴状提出後送達前に当事者が死亡したときは、当然承継に準じて当事者となるべき地位の承継が生じると解すべきである。

2.本問では、Yは訴状提出(平成22年4月1日)後送達(平成22年4月7日)前である平成22年4月3日に死亡していたと認められる。従って、その時に被告となるべき地位をZが承継した(124条1項1号準用)。

3.以上から、訴状が送達されて訴訟係属が生じた時には、Zが被告になると解することができる。

第3.そうすると、控訴状の控訴人をZとする記載は当事者の表示(286条2項1号)として適切であり、控訴人は実在するZであるから、控訴は適法となる。
 よって、控訴審裁判所は、控訴人Z及び被控訴人Xを当事者として審理すべきである。
 また、第1審の訴訟記録中、被告をYとした部分は誤記と認め、第1審判決については、Yを被告と表示した部分以外の点において正当と認める場合においても、後に疑義を残さないために、控訴棄却とすることなく、第1審判決を取り消した上で、改めてZを被告として自判すべきである。

以上

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