平成23年司法試験予備試験論文式刑法
出題趣旨検討と参考答案

【問題】

 以下の事例に基づき,甲の罪責について論じなさい。

1.甲(35歳)は,無職の妻乙(30歳)及び長女丙(3歳)と,郊外の住宅街に建てられた甲所有の木造2階建て家屋(以下「甲宅」という。)で生活していた。甲宅の住宅ローンの返済は,会社員であった甲の給与収入によってなされていた。しかし,甲が勤務先を解雇されたことから,甲一家の収入が途絶え,ローンの返済ができず,住宅ローン会社から,甲宅に設定されていた抵当権の実行を通告された。甲は就職活動を行ったが,再就職先を見つけることができなかった。このような状況に将来を悲観した乙は,甲に対して,「生きているのが嫌になった。みんなで一緒に死にましょう。」と繰り返し言うようになったが,甲は,一家3人で心中する決意をすることができず,乙に対して,その都度「もう少し頑張ってみよう。」と答えていた。

2.ある日の夜,甲と丙が就寝した後,乙は,「丙を道連れに先に死のう。」と思い,衣装ダンスの中から甲のネクタイを取り出し,眠っている丙の首に巻き付けた上,絞め付けた。乙は,丙が身動きをしなくなったことから,丙の首を絞め付けるのをやめ,台所に行って果物ナイフを持ち出し,布団の上で自己の腹部に果物ナイフを突き刺し,そのまま横たわった。
 甲は,乙のうめき声で目を覚ましたところ,丙の首にネクタイが巻き付けられていて,乙の腹部に果物ナイフが突き刺さっていることに気が付いた。
 甲が乙に「どうしたんだ。」と声を掛けると,乙は,甲に対し,「ごめんなさい。私にはもうこれ以上頑張ることはできなかった。早く楽にして。」と言った。甲は,「助けを呼べば,乙が丙を殺害したことが発覚してしまう。しかし,このままだと乙が苦しむだけだ。」と考え,乙殺害を決意し,乙の首を両手で絞め付けたところ,乙が動かなくなり,うめき声も出さなくなったことから,乙が死亡したと思い,両手の力を抜いた。

3.その後,甲は,「乙が丙を殺した痕跡や,自分が乙を殺した痕跡を消してしまいたい。家を燃やせば乙や丙の遺体も燃えるので焼死したように装うことができる。」と考え,乙と丙の周囲に灯油をまき,ライターで点火した上,甲宅を離れた。その結果,甲宅は全焼し,焼け跡から乙と丙の遺体が発見された。

4.乙と丙の遺体を司法解剖した結果,両名の遺体の表皮は,熱により損傷を受けていること,乙の腹部の刺創は,主要な臓器や大血管を損傷しておらず,致命傷とはなり得ないこと,乙の死因は,頸部圧迫による窒息死ではなく,頸部圧迫による意識消失状態で多量の一酸化炭素を吸引したことによる一酸化炭素中毒死であること,丙の死因は,頸部圧迫による窒息死であることが判明した。

【出題趣旨】

 本問は,甲が,無理心中を図って子丙を殺害した妻乙から乙殺害の嘱託を受け,殺意をもって乙の首を絞め,乙が死亡したものと誤信し,乙及び丙それぞれの殺害に関する証拠を隠滅する目的で犯行現場である甲宅に放火し,甲宅を全焼させるとともに,乙と丙の遺体を焼損させたが,乙の死因は放火による一酸化炭素中毒であったという事案を素材として,事案を的確に分析する能力を問うとともに,行為者の行為の介在と因果関係,事実の錯誤,証拠隠滅罪等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

メイン論点を丁寧に論じることができたか

本問で、典型論点は2つ。
ウェーバーの概括的故意(行為後の事情+因果関係の錯誤)と、抽象的事実の錯誤である。
結論的には、これを丁寧に書いたかどうかで、差が付いている。
ほとんどそれだけ、という感じだ。
上記のうち、どちらかを落とすと、上位にはならない。
また、書いていても、雑だと評価を下げている印象だ。
余事記載があると、反動として上記が雑になる結果、評価を下げる。
最近では珍しく、論証の大展開が要求された。

出題趣旨には、証拠隠滅罪も挙がっている。
乙の事件であると共に、甲自身の事件でもあるという意味で、「他人の刑事事件」に当たるか。
これは、それなりに有名な論点である。
また、死者は訴追可能性がない(刑訴法339条1項4号参照)が、それでも「他人」に当たるのか。
有名な論点ではないが、これも問題になりそうである。

※死者の隠避については、札幌高判平17・8・18がある。
死者も「罪を犯した者」(103条)に含まれるとしている。

札幌高判平17・8・18より引用、下線は筆者)

 論旨は,要するに,被告人が酒気帯び運転の犯人であるAの身代わりとなり,警察官に自ら運転していた旨虚偽の事実を述べた時点で,Aはすでに死亡していた,そして,刑法103条にいう「罪を犯した者」に死者は含まれないと解すべきであるから被告人は犯人隠避罪について無罪であるのに,死者も犯人隠避罪の客体になるとして被告人に同罪の成立を認めた原判決には,判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある,というのである
 そこで検討するに,関係証拠によれば,所論のとおり,被告人が警察官に虚偽の事実を述べた時点で犯人であるAはすでに死亡していた可能性が高く,その時点では犯人は死亡していたと推認される。そうすると,同条の犯罪が成立するかどうかは,同条にいう「罪を犯した者」に死者を含むかどうかによることとなる。ところで,同条は,捜査,審判及び刑の執行等広義における刑事司法の作用を妨害する者を処罰しようとする趣旨の規定である。そして,捜査機関に誰が犯人か分かっていない段階で,捜査機関に対して自ら犯人である旨虚偽の事実を申告した場合には,それが犯人の発見を妨げる行為として捜査という刑事司法作用を妨害し,同条にいう「隠避」に当たることは明らかであり,そうとすれば,犯人が死者であってもこの点に変わりはないと解される。なるほど,無罪や免訴の確定判決があった者などは,これを隠避しても同条によって処罰されないが,このような者はすでに法律上訴追又は処罰される可能性を完全に喪失し,捜査の必要性もなくなっているから,このような者を隠避しても何ら刑事司法作用を妨害するおそれがないのに対し,本件のような死者の場合には,上記のとおり,なおそのおそれがあることに照らすと,同条にいう「罪を犯した者」には死者も含むと解すべきである。

上記は、犯人が誰だかわからない段階での身代わりの事例である。
この場合、身代わりによって、死者が犯人であること自体がわからなくなる。
結果として、無駄に身代わりとなった者を取り調べる等することになる。
その意味で、刑事司法作用が害されるということである。

本問でも、同様に考えることは可能だろう。
丙は、単なる焼死ではなく、殺害されたのか。
殺害されたとすれば、誰に殺害されたのか。
これらの点につき、証拠の焼失によって誤った捜査・裁判がなされるおそれがある。
丙を殺害したのが乙であることがわかって初めて、訴追可能性がないことに気付くのである。
上記に気付かず、捜査・審判の誤りによって、無関係の者が訴追されることもあり得る。
証拠隠滅罪の保護法益には、それを防ぐという趣旨も含まれている。
そう考えれば、死者も「他人」に当たるということになる。
答案に書くとすれば、「捜査・審判作用を誤らせるおそれのあることに変わりはないから」くらいの理由付けになるだろう。

なお、乙を死亡させて死体を焼くことによって、官憲から乙の発見・逮捕を免れさせている。
だから、犯人隠避である、といえるだろうか。
さすがに、これは無理があるだろう。
死亡した犯人の身代わり出頭は、隠避というに足りる行為態様である。
しかし、犯人を直接死亡させて焼いてしまうことが隠避行為であるとは、到底いえない。
これは、死者が「罪を犯した者」に当たるかの問題ではない。
当該行為が「隠避」に当たるか、という問題である。

しかし、これに触れたかは、上位の要件ではない。
出題趣旨では並列的に挙がってはいるが、比重は相当低いと考えてよい。
現場でも、その比重の低さは、判断できる。
確かに、「乙が丙を殺した痕跡や,自分が乙を殺した痕跡を消してしまいたい」という部分がある。
これは、「他人の刑事事件」の論点を示唆している。
しかし、死んだ乙の証拠を隠滅する意味があるのか。
多くの人が、そこで迷うだろう。
少なくとも、ウェーバーの概括的故意と抽象的事実の錯誤よりは、書く人は減るはずである。
そういうことから、上記2つの論点よりは、比重が落ちる。
そう判断できる。
とはいえ、全く落としてしまうのは、やはり怖い。
コンパクトに書いておくのが、無難ではある。

また、甲宅は抵当権の負担があるから、115条で他人所有扱いとなる。
刑法で、保険や担保のついた建物が出てくると、大体燃えてしまう。
だから、演習慣れしてくると、こういうところは直感ですぐに気付く。
それだけに、落としてしまうと、後悔しがちである。
しかし、結論的には、ここはさほど成績に影響しない。
それ以上に、前述の論点落ち、論証の丁寧さの比重が大きい。

予備校答案の威力、健在

今回は、初めての予備試験ということで、評価のされ方が気になっていた。
事実の評価が、より重視されるのではないか。
論証を貼っても、評価されないのではないか。
典型論点以外の論点の比重はどうか。
そういったところである。
結論としては、旧試験と変わらない。
あるいは、より論証重視になっている。

例えば、嘱託殺人における嘱託の認定である。
最近では、事実の評価が重要だ、という指導をよく耳にする。
だとすれば、ここはしっかり認定しないといけない。
そう考えると、以下のような書き方になる。

 乙が、甲に対し、「早く楽にして。」と言ったことは、殺害の嘱託といえるか。
 確かに、自殺等をほのめかす言動は、必ずしも真に死を求めるものではなく、単に同情を誘うための狂言に過ぎない場合等もある。しかし本問では、甲一家の収入が途絶え、ローンの返済ができず、甲宅に設定されていた抵当権の実行を通告された状況にある。甲宅の抵当権が実行されれば、生活の本拠すら失う。そのような状況の下では、将来を悲観して死を望むことも不自然ではない。現に、乙は、甲に対し、繰り返し心中を要望していた。また、乙が上記発言をした時には、既に丙を殺害し、自らも果物ナイフを腹部に刺して横たわっていたのであるから、狂言ではなく、真意に基づく被殺意思があったとみるべきである。従って、上記乙の発言は、殺害の嘱託に当たる。

これは文字数にすると、341文字であり、3分の2ページ(15行程度)に相当する。
このような書き方をすれば、反動で典型論点の論証が圧迫される。
それでも、事実の評価に配点があれば、上位になるはずだ。
しかし実際には、そうはなっていない。
むしろ、2、3行程度であっさり認定し、因果関係、錯誤の論証を丁寧に書く。
悪く言えば、覚えた論証をただ吐き出している。
そういう答案が、上位になっている。

※問題文の読み方としても、嘱託の認定を問うているとは読みにくい。
なぜなら、問題文上、「乙は,『丙を道連れに先に死のう。』と思い」となっている。
乙の主観が、既に問題文上認定されている。
だとすれば、改めて他の事実から乙の意思を認定する必要はないからである。

また、実行行為の解釈と罪数の関係で、悩む問題がある。
甲は、絞首と放火の2つの行為をしているようにみえる。
これらは、法益に着目すると、乙の死に向けられた一連の行為ともいえる。
乙の死因は、「頸部圧迫による意識消失状態で多量の一酸化炭素を吸引したこと」による一酸化炭素中毒死だからである。
そこで、仮に1個の嘱託殺人の実行行為と考えてみる。

※このように絞首及び放火を1個の実行行為とすると、行為後の介在事情の論点が生じない。
放火は実行行為そのものであり、介在事情ではなくなるからである。
従って、上記のように解しつつ行為後の事情を論証すれば、評価を下げるだろう。

そうすると、これと放火、死体損壊との罪数はどうなるのか。
1個の行為によるから全て観念的競合、というように思える。
しかし、観念的競合における行為の1個性は、自然的観察によるとされる。

最大判昭49・5・29より引用、下線は筆者)

 刑法五四条一項前段の規定は、一個の行為が同時に数個の犯罪構成要件に該当して数個の犯罪が競合する場合において、これを処断上の一罪として刑を科する趣旨のものであるところ、右規定にいう一個の行為とは、法的評価をはなれ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで、行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価をうける場合をいうと解すべきである。

自然的に観察すれば、絞首と放火は、別個の行為だろう。
しかし、嘱託殺の実行行為は「絞首+放火」である。
放火単独では、嘱託殺の構成要件に該当しない。
だとすれば、併合罪ということになりそうである。
他方で、放火は嘱託殺の実行行為の一部を構成する以上、観念的競合だ。
そういう考え方も、成り立ちそうである。
(上記判例の酒酔い運転と業務上過失致死のように、点と線の関係と捉えるのは、無理があるだろう。)

では、絞首のみが嘱託殺の実行行為と考えると、どうか。
この場合は、嘱託殺と、放火・死体遺棄は併合罪関係で問題ないともみえる。
しかし、乙は実際には放火によって死んでいる。
従って、絞首と死の因果関係を認めたとしても、別途放火との関係を論ずる必要がある。
これは、過失致死であるが、嘱託殺(既遂)に吸収されて包括一罪。
これが、素直な筋だろう。
そして、吸収された過失致死は、放火・死体遺棄と観念的競合の関係にある。
そうなると、観念的競合の関係に立つ罪を併合罪に立つ罪が吸収した場合の罪数という問題が生じる。
普段考えたことのない、悩ましい問題である。
結論的には、吸収された罪は無視して、普通に併合罪でよいのだろう。

しかし、こういう問題点は、典型論点ではない。
また、問題文上正面から問われているわけでもない。
気付く人は、少ないだろう。
こういうものは、書いても評価されない。
むしろ、書けば書くほど、かえって評価を下げる。
そう思っておいた方がよい。

上位の答案は、典型的な予備校答案である。
論証を貼り付けただけの、つまらない答案といってよい。
こういう答案は、最近は忌避される傾向がある。
「こんな論点主義の答案書いてたら一生受からないよ」
まことしやかに、そういうことが言われている。
そのような指導をする人は、再現答案を正しく分析できていない。
考査委員は予備校を嫌っているのに、予備校答案に上位の評価を与えている。
その原因は、予備校嫌いが観念的なものにとどまっているからだろう。
考査委員の予備校答案像は、現実の予備校答案とは違っている。
そのため、予備校答案をみて、「これは予備校答案とは違って基本から考えて書いている良い答案だ」という評価を与えているのかもしれない。

※予備校答案が上位になっているのは、全体の出来が悪いからだ。
そういう主張がされることがある。
しかし、そうだとすれば、最上位層に予備校答案と異なる答案が分布するはずである。
だが、そういう分布には、なっていない。
最上位の答案も、予備校答案である。

また、基本書では、基本論点の理由付けが意外と書かれていない。
そのため、基本書で勉強している人の中には、理由付けをしない人がいる。
例えば、「事実の錯誤については、構成要件の枠内で重なり合う限り故意を認める法定的付合説と、法益主体が具体的に一致していないと故意を認めない具体的付合説とが対立しているが、法定的付合説が妥当である。」などという書き方である。
こういう書き方は、評価を下げる。
考査委員からすると、こちらの方が、暗記を吐き出した予備校答案にみえるのだろう。

とはいえ、予備校答案を書くのは、そうそう簡単ではない。
論証を、正確に覚えておく必要がある。
正確な記憶をスムーズに行うには、理解が前提となる。
典型論点をくまなく理解、記憶するには、相応の学習が必要だ。
しかも、紙幅に応じて、長くも短くも書ける。
伸縮自在でなければならない。
しかし、近時は、そこまで準備しないまま、受験する人が多い。
特に、近時の旧試験・新試験では、多論点・当てはめ型の事務処理問題が多く出題されていた。
そのため、コンパクトな論証が要求される反面、大展開する機会がなかった。
そのせいか、いざ論証の貼り付けが要求されたとき、できない。
そういう人が、案外多かったのではないか。

予備校答案をうまく書くコツは、いつもの論証(当てはめも含む)以外の部分は極力書かないことにある。
論証以外の部分は、単なるつなぎに過ぎない。
そういう割り切りが必要である。
しかし、最近はそういう所をしっかり書け、という指導がされがちだ。
事例分析、問題の所在の指摘こそ本質の理解を示す絶好の機会である、というのである。
その結果、論証に割ける紙幅が減り、論証が雑になる。
結局、かえって評価を下げる。

それから、予備校答案は、学説が古いことが多い。
「今時、『故意責任の本質が反規範的人格態度』なんて書いたら落ちるよ」
「折衷的相当因果関係説とか、あり得ない。客観的帰属論で書けばハネる。」
そういうことが、言われたりする。
しかし、そういう「予備校通説」とでもいうような学説選択で、普通に上位になっている。
もちろん、古い論証例の規範だと、新しい判例の事案を処理しにくい場合もある。
その場合は、論証を更新する必要はあるだろう。
けれども、一般的には、学説の選択は、それ自体としては評価に影響しない。
「今時、○○説では受からない」を真に受けて、答案が書けなくなる。
それが、一番危険である。
近時では、特に憲法で、その傾向がみられる。
「今時人権パターンなんて書いたら、考査委員に読んでもらえないよ。」
「二重の基準を書いた時点で不合格の推定だよ。比例原則で書かないと。」
「君、○○先生の連載読んでないの?君の答案間違ってるよ。」
これらの言説は、受験生を惑わす危険なものである。
そういう噂に振り回されて、答案スタイルを見失うことのないよう、注意を要する。

参考答案は、メイン論点だけを厚く書く場合の例である。
証拠隠滅や、第2行為である放火による過失致死は、敢えて落としている。

※放火時の甲の認識は、既に死亡した乙の死体損壊である。
しかし、実際には乙は生きていたから、殺人の結果が生じている。
従って、殺人と死体損壊の重なり合いの有無を論ずべきだろう。
結論的には、これを否定して過失致死、ということになる。
この点は、上位の答案でも、書いていない人が多かった。
ここを書くと、抽象的事実の錯誤の記述が放火の部分と重複する。
そのため、わざと落としてその余の記述を充実させる。
その方が、評価が上がりやすいという面もある。
落としても上位なのか、落としたから上位なのか。
その判断は、難しい。

落としたスペースを使って、メイン論点を大展開している。
誰でも書けそうでいて、現場では怖くてなかなか書けない構成である。
しかし、こういう答案が、無難に上位になっている。

【参考答案】

第1.乙の「楽にして」との発言は、これに至る経緯から、殺害の依頼であることが明らかであり、202条の嘱託に当たる。そこで、同条の嘱託殺人罪の成否を検討する。

1.甲が、上記嘱託を受けて乙の首を両手で絞めた行為は、乙の生命に現実的危険を生じさせるから、嘱託殺の実行行為である。そして、乙が動かなくなり、うめき声も出さなくなった後に、甲は、乙が死亡したと思って両手の力を抜いた。これは実行行為の終了と評価できる。

2.では、乙の死は上記行為によるか。因果関係を検討する。

(1)ある行為がなくても結果が発生する場合、当該行為は結果の原因ではない。従って、行為がなければ結果が発生しなかったという関係(条件関係)が必要である。
 本問で、乙の死因は頸部圧迫による意識消失状態で多量の一酸化炭素を吸引したことによる一酸化炭素中毒である。従って、絞首による頸部圧迫がなければ、乙の死は生じなかったといえる。よって、条件関係がある。

(2)もっとも、偶然の結果まで帰責することは、規範的にみて妥当でない。さらに結果発生の相当性(相当因果関係)が必要である。

ア.本問で、乙の直接の死因は、一酸化炭素中毒である。従って、絞首行為後に介在した甲自らの放火を判断の基礎事情とすることができるかによって、結論が異なることになる。

イ.上記判断に当たっては、行為時において行為者の特に認識・予見した事情及び一般人が認識・予見可能な事情を基礎とすべきである。上記事情については、それが結果に影響したとしても、偶然であるとはいえないからである。

ウ.本問の事実関係からは、甲が絞首行為時にその後自ら放火に及ぶことを予見していたと認めるに足りない。もっとも、自宅に放火して一家心中を図ることが特異な事例とはいえないことからすれば、一般人からみて甲の放火は予見可能である。

(3)従って、甲の放火を基礎事情に加えることができる。絞首によって乙が一酸化炭素中毒死に至ったことは、その後に放火があることをも考慮すれば社会通念上相当である。よって、相当因果関係が認められる。

3.もっとも、甲は絞首によって乙が窒息死したと認識していた。因果関係に錯誤が生じている。故意は認められるか。

(1)故意責任の本質は、反規範的人格態度への非難である。規範は構成要件によって与えられている。因果関係に錯誤があったとしても、認識した因果経過に条件関係及び相当因果関係が認められる場合には、構成要件要素の認識に欠けることはない。だとすれば、規範に直面しつつ敢えて実行行為に及んだことへの非難が可能である。従って、上記場合には、因果関係の錯誤は故意を否定しない。

(2)本問で、絞首により乙が窒息死するという甲の認識した因果経過につき条件関係及び相当因果関係があることは明らかである。従って、甲の上記錯誤は故意を否定しない。

4.以上から、甲に嘱託殺人罪が成立する。

第2.甲がライターで点火した行為につき、108条又は109条の放火罪の成否を検討する。

1.上記行為時に乙は生存していたから、客観的には、現住建造物放火(108条)の結果が生じている。

2.もっとも、甲は乙が既に死んだと思っていた。従って、甲の認識では、抵当権の負担のある自己所有非現住建造物放火(115条、109条1項。以下単に「非現住建造物放火」という。)であった。よって、重い現住建造物放火で処断することはできない(38条2項)。

3.では、軽い非現住建造物放火の成立を認めることはできるか。

(1)故意責任の本質は、反規範的人格態度に対する非難であり、規範は構成要件によって与えられているから、異なる構成要件間にまたがる錯誤は、原則として故意が否定される。もっとも、異なる構成要件であっても、互いに重なり合う範囲においては、同一の規範に直面したといえるから、その限度で軽い罪の成立を認めることができる。

(2)本問で、現住建造物放火と非現住建造物放火とでは、現住性に差異があるに過ぎず、その点を除けば、行為態様、保護法益等は共通しており、構成要件が重なり合っている。従って、軽い非現住建造物放火の限度で成立を認めることができる。

4.よって、甲には非現住建造物放火罪が成立する。

第3.また、甲は、前記第2の放火によって丙の死体を焼損させて損壊したから、死体損壊罪(190条)が成立する。

第4.よって、甲は@嘱託殺人罪、A非現住建造物放火罪及びB死体損壊罪の罪責を負い、A及びBは1個の行為によるから観念的競合(54条1項)となり、@と併合罪(45条前段)となる。

以上

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