平成23年司法試験予備試験論文式刑訴法
出題趣旨検討と参考答案

【問題】

 次の記述を読んで,後記の設問に答えなさい。

 警察官は,甲が,平成23年7月1日にH市内において,乙に対して覚せい剤10グラムを30万円で譲渡したとの覚せい剤取締法違反被疑事件につき,甲宅を捜索して現金の出納及び甲の行動等に関する証拠を収集するため,H地方裁判所裁判官に対し,捜索差押許可状の発付を請求した。これを受けてH地方裁判所裁判官は,罪名として「覚せい剤取締法違反」,差し押さえるべき物として「金銭出納簿,預金通帳,日記,手帳,メモその他本件に関係ありと思料される一切の文書及び物件」とそれぞれ記載した捜索差押許可状を発付した。

〔設問1〕

 この捜索差押許可状の罪名及び差し押さえるべき物の記載は適法か。

〔設問2〕

 仮に,捜索差押許可状の記載が適法であったとして,警察官が,この捜索差押許可状に基づき,甲宅を捜索した際に,「6/30  250万円  丙から覚せい剤100グラム購入」と書かれたメモを発見した場合,これを差し押さえることができるか。

(参照条文)覚せい剤取締法

第41条の2第1項 覚せい剤を,みだりに,所持し,譲り渡し,又は譲り受けた者(第42条第5号に該当する者を除く。)は,10年以下の懲役に処する。

【出題趣旨】

 本問は,覚せい剤取締法違反被疑事件の捜査における捜索差押えを題材として,特別法違反事件に関する捜索差押許可状の「罪名」及び「差し押さえるべき物」の各記載の適法性を問うとともに,捜索の過程で発見された具体的な物件が当該捜索差押許可状記載の「差し押さえるべき物」に該当するか否かを検討させることにより,令状主義の趣旨と捜索差押えについての基本的な知識の有無及び具体的事案に対する応用力を試すものである。

捜査に絞った出題

本問は、捜査から出題されている。
結果的に、論文は公判、証拠等の分野は全然勉強しなくてもよかった。
この点は、学生に有利に働いただろう。

旧試験では1問が捜査。
もう1問が公判または証拠。
大体、そういった出題がされていた。
予備試験では、各科目1問しか出題されない。
そのため、特定分野に絞って出題されるのか。
それとも、複数分野にまたがる出題をしてくるのか。
それが、一つの注目点だった。
新試験では、前半で捜査、後半で伝聞法則を訊くことが多い。
そのため、予備試験もそうなるのかな。
そういう感じもしていた。
ただ、予備では答案用紙が4頁しかない。
複数分野の論点を問うには、紙幅が足りない。
そういう面もある。
とはいえ、捜査2頁、証拠法2頁程度に収まるような出題は可能である。
今後は、複数分野にまたがる出題もありうる。
そう思っておくべきだろう。

欲張らずに淡々と書く

内容は、古典的な論点だけである。
設問1は、罰条記載の要否と概括的記載の可否。
判例としては、最大決昭33・7・29である。

最大決昭33・7・29より引用、下線は筆者)

  憲法三五条は、捜索、押収については、その令状に、捜索する場所及び押収する物を明示することを要求しているにとどまり、その令状が正当な理由に基いて発せられたことを明示することまでは要求していないものと解すべきである。されば、捜索差押許可状に被疑事件の罪名を、適用法条を示して記載することは憲法の要求するところでなく、搜索する場所及び押収する物以外の記載事項はすべて刑訴法の規定するところに委ねられており、刑訴二一九条一項により右許可状に罪名を記載するに当つては、適用法条まで示す必要はないものと解する。

 また、本件許可状に記載された「本件に関係ありと思料せられる一切の文書及び物件」とは、「会議議事録、斗争日誌、指令、通達類、連絡文書、報告書、メモ」と記載された具体的な例示に附加されたものであつて、同許可状に記載された地方公務員法違反被疑事件に関係があり、且つ右例示の物件に準じられるような闘争関係の文書、物件を指すことが明らかであるから、同許可状が物の明示に欠くるところがあるということもできない

(引用終わり)

これらは、典型論点である。
論証例を用意している人も、多いだろう。
それを、淡々と書けばよかった。

※罰条記載を不要とする理由として、「罰条の明示は不可能」とするものがある。
刑訴法219条1項が被疑事実の要旨の記載を要求していないのはそのためだ、という。
捜査の初期段階では被疑事実すら特定できない、と言いたいのだろう。
しかし、令状請求書には、犯罪事実の要旨の記載を要する(刑訴規則155条1項4号)。

(刑訴規則155条1項、下線は筆者)

 差押、捜索又は検証のための令状の請求書には、次に掲げる事項を記載しなければならない

一 差し押えるべき物又は捜索し若しくは検証すべき場所、身体若しくは物
二 請求者の官公職氏名
三 被疑者又は被告人の氏名(被疑者又は被告人が法人であるときは、その名称)
四 罪名及び犯罪事実の要旨
五 七日を超える有効期間を必要とするときは、その旨及び事由
六 日出前又は日没後に差押、捜索又は検証をする必要があるときは、その旨及び事由

被処分者に呈示する令状に記載しない、というだけである。
従って、上記の理由付けは、誤っている。
被処分者に罰条を知られては困る、という趣旨の理由でなければならない。
例えば、捜査の秘密や、捜索差押許可状は逮捕状と異なり被疑者以外(捜索場所の管理者等)に呈示される場合があるから、被疑者のプライバシーに配慮すべき等は、理由になるだろう。
(もっとも、刑法犯において罪名と罰条がほぼ対応していることと比較すると、特別法犯においてのみ上記配慮をする必要があるかは、なお疑問ではある。)
ただ、この点が評価に影響しているかは、はっきりしなかった。

評価を下げる要因は、欲張ることである。
本問は、典型過ぎて差がつかない。
だから、もっと色々書かないとダメだ。
そう思って書き過ぎた答案が、低い評価になっている。
例えば、罰条記載と概括的記載を関連させる見解がある。
概括的記載を許す代わりに、罰条記載を要求する説である。
それから、本問の特殊性を考慮してもっと書こうとする。
例えば、覚せい剤事犯は密航性があるから、記載は緩やかでよい。
現場でそういったことを思いついて、どんどん書いていく。
これらは、内容的に間違っているわけではない。
余事記載である、ともいえないだろう。
むしろ、より深い検討として評価されるべきようにみえる。
しかし、書いても評価されていない。
逆に、評価を下げている場合すらある。
旧試験時代でも、配点が基本にしかない、という傾向はあった。
予備では、その傾向がさらに強まっている。
特に刑訴は、「俺の方がよく書いてるのに何でコイツがAで俺がDなんだ」。
そう思った人が、多かったのではないか。

差がついた設問2

設問2は、令状に明示されているが、別罪の証拠でもある物の差押えの可否である。
判例としては、最判昭51・11・18である。

最判昭51・11・18より引用、下線は筆者)

 恐喝被疑事件に関係のある「暴力団を標章する状、バツチ、メモ等」・・の記載物件は、右恐喝被疑事件が暴力団であるGに所属し又はこれと親交のある被疑者らによりその事実を背景として行われたというものであることを考慮するときは、Gの性格、被疑者らと同組との関係、事件の組織的背景などを解明するために必要な証拠として掲げられたものであることが、十分に認められる。

 憲法三五条一項及びこれを受けた刑訴法二一八条一項二一九条一項は、差押は差し押えるべき物を明示した令状によらなければすることができない旨を定めているが、その趣旨からすると、令状に明示されていない物の差押が禁止されるばかりでなく、捜査機関が専ら別罪の証拠に利用する目的で差押許可状に明示された物を差し押えることも禁止されるものというべきである。そこで、さらに、この点から本件メモの差押の適法性を検討すると、それは、別罪である賭博被疑事件の直接の証拠となるものではあるが、前記のとおり、同時に恐喝被疑事件の証拠となりうるものであり、F名入りの腕章・ハツピ、組員名簿等とともに差し押えられているから、同被疑事件に関係のある「暴力団を標章する状、バツチ、メモ等」の一部として差し押えられたものと推認することができ、記録を調査しても、捜査機関が専ら別罪である賭博被疑事件の証拠に利用する目的でこれを差し押えたとみるべき証跡は、存在しない。
 以上の次第であつて、右メモの差押には、原判決の指摘するような違法はない

(引用終わり)

まず、別罪の証拠とする目的で、差し押さえることはできない。
その基本を示せているか。
ここで、一定数の答案が脱落している。
罰条の記載を不要とするから、譲渡罪か譲受罪かは問わない。
覚せい剤事犯は捜査が困難だから、同じ覚せい剤事犯なら別罪でもオーケー。
そういう答案は、評価を下げる。

次に評価を分けるのは、メモの評価である。
本問のメモは、直接には丙からの譲受罪の証拠である。
もっとも、他方で、乙への譲渡罪の証拠にもなっている。
そのことを、示せているかどうか。
ここをクリアすれば上位、という感じである。

※なお、上記最判昭51・11・18は、背景事情の解明まで含んでよいかという点で批判されている。
しかし、本問の場合は、犯罪事実自体の立証(推認)に用いる事例である。
従って、上記批判の問題意識は、本問では関係がない。

設問1は、欲張らなければ誰もが書ける。
しかし、設問2は、出来に差が出ている。
この部分は、上記の有名な判例があり、答練等でも頻出である。
ただ、主として当てはめの問題という部分でもある。
そのため、論証例が用意されていないことが多い。
論証例、論点ブロックをメインに勉強していると、こういうところを落としやすい。
問題集や答練などの演習も、同時にやっておく必要がある。

それから、証拠の評価にも慣れておきたい。
予備には、刑事実務基礎があるからである。
本問で、入手経路を解明しても、それだけでは意味がない。
すなわち、「入手経路解明に必要であるから、乙への譲渡罪の証拠である」とするのは、不適切である。
(ただし、そういう答案でも上位になっており、評価には直接影響していない。)
入手した事実から、乙への譲渡(犯罪事実)が推認できることが重要である。
積極的に推認できるのは、100グラムも入手したのだから、他に売ったのだろう。
その程度である。

※1回の使用量は概ね0.02グラム程度とされる。
従って、100グラムは、おおよそ5000回分相当の量である。
ただ、このことが問題文上、示されていない。
受験生の多くは、これを判断できなかったのではないか。
不親切な出題である。

相手方が乙であること。
日付が平成23年7月1日であること。
量が10グラムであること。
対価が30万円であること。
これらとの関係では、矛盾しない程度の関係にしかない。
すなわち、6月30日に250万円で丙から覚せい剤100グラムを購入した事実。
これが明らかになっても、その後の譲渡の相手方は丁かもしれないし、日付が7月2日ということもあり得るし、量が15グラムであってもおかしくないし、対価が35万円であってもおかしくない。
しかし、日付が5月2日であったり、量が500グラムであったり、対価が5万円であったりすると、ちょっとおかしい。
(もっとも、その場合でも、「6/30」は去年かもしれないし、丙以外からも仕入れている可能性はあるし、投売りせざるを得ない事情があったのかもしれないから、全く矛盾するわけではない。)
従って、上記を積極的に「推認できる」と断定するのは、不適切である。
これらの点は、本問では成績に影響していない。
ただ、今後受験生が刑事実務基礎の学習等で、この辺りを押さえてくる可能性はある。
そうなると、この辺りでも、差がついてくる可能性がある。
今後は、一応注意しておきたい。

そして、ここでも、欲張ると評価を下げる。
概括的記載を許容するが「本件」との関連性を厳しくみる説。
そういう説を展開しても、評価は上がらない。
直感的には、各設問の論点を論理的に関連させているから高評価となりそうに感じる。
しかし、そうはならない。
訊かれている水準以上の問題意識を書いても、差は付けられない。
むしろ、それによって論証が冗長になると、かえって印象を悪くする。
出題趣旨には、「基本的な知識の有無及び具体的事案に対する応用力」という部分がある。
上記は、出題趣旨でいつも出てくる言い回しである。
これは、一見すると当たり前のことしか言っていない。
しかし、裏を返せば「応用的な知識は訊いていない。書いても無駄」ということになる。
応用は、あくまで具体的事案に対する基本知識の適用。
その部分でみている。
そう思っておくべきだろう。

【参考答案】

第1.設問1

1.罪名の記載について

(1)本問の捜索差押許可状(以下「本件令状」という。)の罪名記載は、単に「覚せい剤取締法違反」とするのみで、罰条の記載がない。そこで、219条1項の「罪名」の記載として罰条まで要するかを検討する。

(2)この点、判例は、憲法35条が捜索場所及び押収物の明示のみ要求し、正当な理由の明示を要求していないことを挙げて、罰条記載を不要とする。

(3)しかし、219条1項が罪名の記載を要求した趣旨は、捜索差押えが正当な理由に基づくことを被処分者に示すことにある。特別法犯については、罪名だけでは、具体的な犯罪構成要件が特定できない。これでは、捜索差押えの理由を示したとはいえない。そうである以上、特別法犯においては罰条の記載まで要すると解すべきである。

(4)よって、本件令状の罪名の記載は、罰条の記載を欠いているから、違法である。

2.差し押さえるべき物の記載について

(1)本件令状は、「その他本件に関係ありと思料される一切の文書及び物件」という概括的記載をしている。これは、差し押えるべき物の記載を求める219条1項に違反するのではないか。

(2)憲法35条が押収物の明示を要求し、これを受けて刑訴法が219条1項で差し押えるべき物の記載を要求した趣旨は、対象物件を限定して一般的探索を許さないことにある。だとすれば、対象物件は個別具体的に記載されるのが望ましい。
 もっとも、捜査の流動性を考慮すると、あらゆる物件をすべて特定して記載することは不可能である。そこで、具体的例示が付加され、一般的探索のおそれのない程度に対象が限定されている場合には、概括的記載も許されると解する。

(3)本問では、「金銭出納簿、預金通帳、日記、手帳、メモ」という具体的例示が付加され、上記例示に準ずる本件令状の被疑事件に関する文書、物件を指すことが明らかであるから、一般的探索のおそれのない程度に対象は限定されている。

(4)よって、本件令状の差し押さえるべき物の記載は適法である。

第2.設問2

 設問のメモは、本件令状の差押物件に含まれるか。

1.本件令状は「メモ」を明示している。

2.もっとも、前記第1の2(2)の趣旨からすれば、令状に明示された物であっても、捜査機関が専ら別罪の証拠に利用する目的で差し押えることは許されない。

3.本問で、設問のメモは、6月30日に、250万円で丙から覚せい剤100グラムを購入した事実を推認させる。従って、直接には丙からの覚せい剤譲受罪の証拠となる。
 もっとも、上記事実は、以下のとおり、本件令状の被疑事件に係る犯罪事実の存在を一定程度推認させる間接事実でもある。

(1)100グラムという量は、自己使用目的としては多量であることからすれば、その後何者かに譲渡したのではないかという推認が可能である。

(2)丙からの譲受けが6月30日であることは、乙への譲渡の日とされる7月1日がその翌日であることから、甲が丙から入手した覚せい剤のうち10グラムを7月1日に乙へ譲渡したと考えても矛盾しない。

(3)丙からの譲受けが、100グラムあたり250万円でされたことは、10グラム当たり25万円より多額の対価を得れば、甲が差額の利益を得られることを示す。このことは、乙に対する譲渡の対価が10グラム当たり30万円であることと矛盾しない。

4.そうすると、設問のメモは、本件令状の被疑事件に係る間接証拠として、差押物件に含まれる。他に、警察官が別罪の証拠に利用する目的であることを認めるに足りる事実はない。

5.よって、警察官は、設問のメモを差し押さえることができる。

以上

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