平成24年司法試験・予備試験
短答式試験の感想(4)

民訴法について

民訴も、例年通りの傾向である。
民法ほど易しくないが、商法ほど細かくもない。
中間程度の難易度である。

新試験第58問の5は、人事訴訟法からの出題である。

(新試験第58問)

 当事者に関する次の1から5までの各記述のうち,判例の趣旨に照らし誤っているものはどれか。

5.認知の訴えにおいて,被告とすべき父が死亡している場合には,検察官をその訴えの被告としなければならない。

 

人事訴訟法42条1項)

 認知の訴えにおいては、父又は母を被告とし、その者が死亡した後は、検察官を被告とする。

細かいという印象もあるが、これは平成18年にも問われている。

平成18年新司法試験短答式民事系第8問)

 親子関係をめぐる訴訟に関する次のアからオまでの記述のうち,正しいものを組み合わせたものは,後記1から5までのうちどれか。

ウ.認知の訴えは,父の死後も3年間は,検察官を被告として提起することができる。

ただ、本問は、5を判断しなくても、4が誤りとわかれば解ける。

4.株式会社の支配人は,当該株式会社のために,その事業に関する訴訟の当事者となることができる。

支配人は、法令上の訴訟代理人であって、当事者ではない。
本問は、それだけ知っていれば、正解できる問題である。

新試験第60問、予備試験第34問の4は、うっかりすると正しいとしてしまいそうである。

(新試験第60問、予備試験第34問、下線は筆者)

 直接主義に関する次の1から5までの各記述のうち,誤っているものはどれか。

4.判決の言渡しをする裁判官は,当該判決の基本となる口頭弁論に関与した裁判官でなければならない。

 

民訴法249条1項)

 判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がする。

言渡しをする裁判官は、判決をする裁判官ではない。
判決をする裁判官とは、具体的には判決原本に署名押印した裁判官である。

最判昭25・9・15より引用、下線及び※注は筆者)

 原判決には裁判長判事岡村連、判事前田寛、判事萩原敏一の署名捺印があるのであるが、原審口頭弁論調書によれば、昭和二三年一〇月二三日午前十時の原審最終口頭弁論期日に臨席した判事は裁判長判事岡村連、判事三野盛一、判事萩原敏一の三名であることは明瞭であるから、原判決は基本たる口頭弁論に臨席しない判事前田寛が関与して為されたものであつて、民訴法一八七条一項(※現民訴法249条1項)に違背した不法あるものといわなければならない。

従って、本肢は誤りとなる。

新試験第64問では、提訴予告通知制度が問われた。

(新試験第64問)

 次の1から5までの各記述のうち,誤っているものを2個選びなさい。

1.第三者の営業秘密に関する事項について訴えの提起前における照会をすることができるのは,相手方がこれに回答することをその第三者が承諾した場合に限る。

2.訴訟の係属中にする当事者照会は,相手方の職業の秘密として証言を拒絶することができる事項と同様の事項についてもすることができる。

3.裁判所は,訴えの提起前における証拠収集の処分として,文書送付の嘱託や,専門的な知識経験に基づく意見の陳述の嘱託をすることができる。

4.証拠保全の手続において証人尋問がされた場合には,当事者がその証人について口頭弁論における尋問の申出をしたときでも,裁判所は,その尋問をする必要はない。

5.裁判所は,訴えが提起された場合の立証に必要であることが明らかな証拠となるべきものについて,申立人がこれを自ら収集することが困難であると認められるときでなければ,訴えの提起前における証拠収集の処分をすることができない。

1は、132条の2第1項3号、2項より、正しい。

(民訴法132条の2、下線は筆者)

1項 訴えを提起しようとする者が訴えの被告となるべき者に対し訴えの提起を予告する通知を書面でした場合(以下この章において当該通知を「予告通知」という。)には、その予告通知をした者(以下この章において「予告通知者」という。)は、その予告通知を受けた者に対し、その予告通知をした日から四月以内に限り、訴えの提起前に、訴えを提起した場合の主張又は立証を準備するために必要であることが明らかな事項について、相当の期間を定めて、書面で回答するよう、書面で照会をすることができるただし、その照会が次の各号のいずれかに該当するときは、この限りでない
一 略
二 略
三  相手方又は第三者の営業秘密に関する事項についての照会

2項 前項第二号に規定する第三者の私生活についての秘密又は同項第三号に規定する第三者の営業秘密に関する事項についての照会については、相手方がこれに回答することをその第三者が承諾した場合には、これらの規定は、適用しない

2は、163条6号、197条3号で、誤っている。

(民訴法、下線は筆者)

163条 当事者は、訴訟の係属中、相手方に対し、主張又は立証を準備するために必要な事項について、相当の期間を定めて、書面で回答するよう、書面で照会をすることができるただし、その照会が次の各号のいずれかに該当するときは、この限りでない
1号から5号まで略。
六 第百九十六条又は第百九十七条の規定により証言を拒絶することができる事項と同様の事項についての照会

197条 次に掲げる場合には、証人は、証言を拒むことができる。
一 略。
二 略。
三 技術又は職業の秘密に関する事項について尋問を受ける場合

3は、132条の4第1項1号及び3号により、正しい。

(民訴法132条の4第1項、下線は筆者)

 裁判所は、予告通知者又は前条第一項の返答をした被予告通知者の申立てにより、当該予告通知に係る訴えが提起された場合の立証に必要であることが明らかな証拠となるべきものについて、申立人がこれを自ら収集することが困難であると認められるときは、その予告通知又は返答の相手方(以下この章において単に「相手方」という。)の意見を聴いて、訴えの提起前に、その収集に係る次に掲げる処分をすることができる。ただし、その収集に要すべき時間又は嘱託を受けるべき者の負担が不相当なものとなることその他の事情により、相当でないと認めるときは、この限りでない。
一 文書(第二百三十一条に規定する物件を含む。以下この章において同じ。)の所持者にその文書の送付を嘱託すること。
二 略。
三 専門的な知識経験を有する者にその専門的な知識経験に基づく意見の陳述を嘱託すること。
四 略。

4は、242条で、誤り。

(民訴法242条、下線は筆者)

 証拠保全の手続において尋問をした証人について、当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときは、裁判所は、その尋問をしなければならない

5は、132条の4第1項柱書で、正しい。

(民訴法132条の4第1項柱書、下線は筆者)

 裁判所は、予告通知者又は前条第一項の返答をした被予告通知者の申立てにより、当該予告通知に係る訴えが提起された場合の立証に必要であることが明らかな証拠となるべきものについて、申立人がこれを自ら収集することが困難であると認められるときは、その予告通知又は返答の相手方(以下この章において単に「相手方」という。)の意見を聴いて、訴えの提起前に、その収集に係る次に掲げる処分をすることができる。ただし、その収集に要すべき時間又は嘱託を受けるべき者の負担が不相当なものとなることその他の事情により、相当でないと認めるときは、この限りでない。

かなり、細かい。
落としてしまってもやむを得ないかな、という感じである。

新試験第67問、予備試験第40問は、長文だが、易しい問題である。

(新試験第67問、予備試験第40問)

 Xは,甲土地をA時点とその20年後のB時点のいずれにおいても占有していたから,両時点の間,甲土地の占有を継続し,甲土地を時効取得したと主張して,甲土地の登記名義人であるYに対し,所有権に基づき所有権移転登記手続を求める訴えを提起した。これに対し,Yが甲土地の占有に関して次のア又はイの主張をし,X及びYから他の主張はされなかったものとする。これらア又はイの主張がされた各場合について,Yが請求棄却の判決を得るために裁判官に抱かせることが必要な心証の説明として,後記1から4までの各記述のうち,判例の趣旨に照らし正しいものはどれか。

ア.A時点ではXが占有していたが,B時点ではYが占有していた。
イ.Xは,A時点でもB時点でも占有していたが,両時点の間のC時点ではYが占有しており,Xは,継続して占有していなかった。

1.Yは,アの主張をする場合にはB時点でYが占有していた事実について,イの主張をする場合にはC時点でYが占有していた事実について,いずれも裁判官に確信を抱かせる必要がある。

2.Yは,アの主張をする場合にはB時点でYが占有していた事実について裁判官に確信を抱かせる必要があるが,イの主張をする場合にはAB両時点の間Xが継続して占有していた事実について裁判官に真偽不明の心証を抱かせれば足りる。

3.Yは,アの主張をする場合にはB時点でXが占有していた事実について裁判官に真偽不明の心証を抱かせれば足りるが,イの主張をする場合にはC時点でYが占有していた事実について裁判官に確信を抱かせる必要がある。

4.Yは,アの主張をする場合にはB時点でXが占有していた事実について,イの主張をする場合にはAB両時点の間Xが継続して占有していた事実について,いずれも裁判官に真偽不明の心証を抱かせれば足りる。

前提知識として、民法186条2項を知っておく必要がある。
これを知らなかった、という人は、明らかに勉強不足である。

(民法186条2項)

 前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと推定する。

要は、両時点の占有につきXが証明責任を負う。
そして、両時点の占有が立証されれば、今度はY側が推定を破る立証の負担を負う。
従って、Yの側からみれば、両時点の占有については、Xの立証を妨げればよい。
すなわち、反証で足りる。
他方で、イの事実は、Yが積極的に立証する必要がある。
すなわち、本証を要する。
これと対応するのは、3である。
こういう問題は、確実に正解したい。

新試験第71問、予備試験第43問は、解法上注意すべき点がある。

(新試験第71問、予備試験第43問)

 判決の効力に関する次の1から5までの各記述のうち,誤っているものはどれか。

1.給付訴訟において請求を棄却する判決は,確認判決である。

2.形成訴訟において請求を認容する判決には,遡及して形成の効果を生ずるものと,将来に向かってのみ形成の効果を生ずるものとがある。

3.債務不存在確認訴訟において請求を認容する判決が確定すると,当該債務に係る被告の債権が存在しないことが既判力をもって確定される。

4.土地の所有権確認訴訟において請求を棄却する判決が確定したときは,原告が当該土地の所有権を有しないことが既判力をもって確定されるが,被告がその土地の所有権を有することが確定されることはない。

5.離婚判決が確定しても,当該判決に基づき戸籍法上の届出がされなければ,婚姻解消の効果は生じない。

1、2、3が正しいのは、比較的容易に判断できる。
4は、少しひっかかる。
語尾が「ことはない」になっているからだ。
一つでも例外があれば、誤りとなる。
そして通常、何らの例外もないということはない。
そのため、こういう語尾は誤り、というのがテクニックではある。
実際、被告が反訴をしていた場合などを考えると、誤りかな、とも思う。

※「土地の所有権確認訴訟において請求を棄却する判決が確定したとき」には、「同時に被告の土地所有権確認の反訴を認容する判決が確定したとき」を、文言上は排除していない。
両者は、両立しうる。
また、本肢は、既判力以外の効力によって「被告がその土地の所有権を有することが確定される」ことを否定しない。
「被告がその土地の所有権を有することが既判力をもって確定されることはない」とはなっていないからだ。
だとすれば、信義則等によって、被告の所有権が確定される場面が含まれうる。
以上のように、これは誤りとも読める。

しかし、だからといって、5を読まずにここで4を正解としてしまう。
それは、適切でない。
4は、正しいと読む余地もあるからである。

※本肢の趣旨が、「原告・被告間で土地の所有権が争われている場合に、原告の所有権確認の訴えが棄却されたからといって、当然に被告の所有権が確認されるというわけではない」という基本的な知識を問う趣旨であれば、当然に正しい。
そのような読み方は、十分可能である。

こういうときは、一応全ての肢を確認すべきである。
そして、5をみると、離婚判決は形成判決だから、明らかに誤っている。
結局、5が正解とわかる。
確かに、時間を節約したい、というのはある。
だから、他の肢をみるまでもなさそうな場合、読まずに決め打ちする。
それも、一つの方法だ。
しかし、他の肢をみると、簡単に正解がわかる場合がある。
本問はその場合であり、そういうときに決め打ちすると、間違えてしまう。
結果として、他の受験生が簡単に正解する問題を間違えることになり、傷が大きい。
その危険を予め回避できる解法を、採るべきである。
決め打ちする場合は、問題に印をつけておく。
そして、一通り解き終わった後に、印のある部分の他の肢を読んでみる。
そういう習慣をつけておくとよい。
そうすれば、ここは一度4を選んでいても、後から5が正解だと判断できる。
ただ、本問の場合、4は断定するには、手がかりが少ない、という感じだ。
この程度の場合は、暫定正解とする前に、他の肢もその場で判断した方がよい。
その方が、全体としての時間を節約できる場合が多い。
一度解き終わって戻ってくる場合、どういう問題だったかを思い出すのに若干時間を要する。
それが、かえってロスになる場合もあるからだ。

新試験の第73問は、控訴からの出題である。

(新試験の第73問)

 控訴に関する次のアからオまでの各記述のうち,誤っているものを組み合わせたものは,後記1から5までのうちどれか。

ア.控訴状に控訴の理由の記載がない場合において,控訴人が最高裁判所規則で定める期間内に控訴裁判所に控訴理由書を提出しないときは,控訴裁判所は,決定で,控訴を却下しなければならない。

イ.貸金300万円の返還請求を全部認容した第一審判決に対し,被告が100万円の部分のみを不服として控訴した場合には,その余の部分については,控訴期間の満了により,第一審判決が確定する。

ウ.控訴審の審判の対象は,裁判所が職権で調査すべき事項を除き,不服申立ての範囲に限定される。

エ.控訴審において提出することができる攻撃又は防御の方法は,第一審の口頭弁論終結後に生じた事由に関するものに限られない。

オ.控訴裁判所は,第一審判決を取り消す場合には,事件を第一審裁判所に差し戻さず,自判をすることができる。

1.アイ  2.アオ  3.イウ  4.ウエ  5.エオ

一見細かい知識が必要に見えるが、そうでもない。
ウは、304条で正しい。

(民訴法304条)

 第一審判決の取消し及び変更は、不服申立ての限度においてのみ、これをすることができる。

さすがにこれは、基本知識だろう。

また、オは、細かい条文知識がなくても、自判できる場合があること。
それさえ知っていれば、正しいと判断できる。

(民訴法、下線は筆者)

307条 控訴裁判所は、訴えを不適法として却下した第一審判決を取り消す場合には、事件を第一審裁判所に差し戻さなければならない。ただし、事件につき更に弁論をする必要がないときは、この限りでない

308条 前条本文に規定する場合のほか、控訴裁判所が第一審判決を取り消す場合において、事件につき更に弁論をする必要があるときは、これを第一審裁判所に差し戻すことができる

その上で、肢の組み合わせをみる。
ウオが含まれていない肢は、1だけである。
この時点で、1が正解とわかる。
肢の組み合わせ問題の形式的な難易度の低さは、このようにして現れる。

新試験第74問では少額訴訟が、予備試験第45問では簡易裁判所一般の訴訟手続が問われている。

(新試験第74問)

 少額訴訟に関する次のアからオまでの各記述のうち,誤っているものを組み合わせたものは,後記1から5までのうちどれか。

ア.同一の簡易裁判所において同一の年に少額訴訟による審理及び裁判を求めることができる回数については,制限はない。

イ.少額訴訟においては,反訴を提起することができない。

ウ.少額訴訟においては,証拠調べは,即時に取り調べることができる証拠に限ってすることができる。

エ.被告は,最初にすべき口頭弁論の期日において弁論をした後であっても,訴訟を通常の手続に移行させる旨の申述をすることができる。

オ.少額訴訟の終局判決に対しては,控訴をすることができない。

1.アイ  2.アエ  3.イウ  4.ウオ  5.エオ

 

(予備試験第45問)

 簡易裁判所における100万円の貸金返還請求訴訟の手続に関する次の1から5までの各記述のうち,誤っているものを2個選びなさい。

1.訴えは,口頭で提起することができる。

2.訴えの提起においては,請求の原因に代えて,紛争の要点を明らかにすれば足りる。

3.反訴の提起は,することができない。

4.被告が口頭弁論の続行の期日に欠席した場合においても,裁判所は,被告が提出した準備書面に記載した事項を陳述したものとみなし,出頭した原告に弁論をさせることができる。

5.証拠調べは,即時に取り調べることができる証拠に限ってすることができる。

新試験第74問のイウと、予備試験第45問の35は、同じ内容である。
前者はいずれも正しく、後者はいずれも誤りである。
単なる条文知識だが、きちんと整理していないと、間違えてしまう。

(民訴法)

第八章 簡易裁判所の訴訟手続に関する特則

271条 訴えは、口頭で提起することができる。

272条 訴えの提起においては、請求の原因に代えて、紛争の要点を明らかにすれば足りる。

277条 第百五十八条の規定は、原告又は被告が口頭弁論の続行の期日に出頭せず、又は出頭したが本案の弁論をしない場合について準用する。

※158条 原告又は被告が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭せず、又は出頭したが本案の弁論をしないときは、裁判所は、その者が提出した訴状又は答弁書その他の準備書面に記載した事項を陳述したものとみなし、出頭した相手方に弁論をさせることができる。

 

第六編 少額訴訟に関する特則

368条1項 簡易裁判所においては、訴訟の目的の価額が六十万円以下の金銭の支払の請求を目的とする訴えについて、少額訴訟による審理及び裁判を求めることができる。ただし、同一の簡易裁判所において同一の年に最高裁判所規則で定める回数を超えてこれを求めることができない。

 ※民訴規則223条 法第三百六十八条(少額訴訟の要件等)第一項ただし書の最高裁判所規則で定める回数は、十回とする。

369条 少額訴訟においては、反訴を提起することができない。

371条 証拠調べは、即時に取り調べることができる証拠に限りすることができる。

373条1項 被告は、訴訟を通常の手続に移行させる旨の申述をすることができる。ただし、被告が最初にすべき口頭弁論の期日において弁論をし、又はその期日が終了した後は、この限りでない。

377条 少額訴訟の終局判決に対しては、控訴をすることができない。

この辺りの特則は、論文ではまず出ない。
また、ローの授業でも、ほとんど扱わない。
そのため、手薄になりがちだ。
ただ、条文の数自体は、それほど多くない。
直前期に、一度、ざっと条文を確認しておくのがよいだろう。

新試験では、確実に正解したい問題は、8問(16点)。
58、59、63、66、67、68、71、73である。
2問程度間違えたとして、12点。
頑張れば取れそうな問題は、9問(18点)。
57、60、61、62、65、69、70、72、74である。
このうちの4問、8点は取りたい。
合計20点が、民訴の最低ラインの目安となる。
民法56点、商法16点と合わせて、92点。
これが、民事全体の最低ラインということになる。

予備試験では、取りたい問題は8問(16点)。
33、37、38、39、40、41、42、43である。
2問間違えても、12点。
何とか取りたいのは、6問(12点)。
32、34、35、36、44、45である。
これを半分取って、6点。
合計18点は取らないと苦しい、という感じではないか。
民法22点、商法14点と合わせて、54点。
民事全体だと、これが最低ラインの目安となるだろう。

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