平成24年新司法試験論文式
公法系第1問の感想と参考答案

試験問題は、こちら

まず基本を押さえる

憲法は、構成段階の戦略、大局観が重要な科目である。
まず、論点は絞る。
本問では、明らかに政教分離を訊いている。
だから、それに絞って書けばよい。
客観訴訟における違憲審査の可否(事件性との関係)等は、検討すべきでない。

また、どの程度のことを書くか。
その際は、まず初学者でも書ける基本事項は何か。
その観点から、確実に書くべきことを固めていく。

政教分離の場合、まずは法的性質論。
すなわち、人権か、制度的保障かという論点がある。
これは、訴訟選択と関係する。
ただ、訴訟選択は、配点の比重が低い。
従って、書くとしても、コンパクトに触れる程度でよい。

それから、目的効果基準の論証、当てはめである。
そして、公金支出の事案であるから、「宗教上の組織若しくは団体」の意義。
すなわち、箕面忠魂碑・慰霊祭訴訟の当てはめである。
これらは、初学者でも知っている基本事項だ。
(「俺は空知太を書いたからブチ跳ねる」等と言いながら、上記「宗教上の組織若しくは団体」の当てはめをしていない。
そういう答案は、結構あるものである。)

※少し悩むのは、レモンテストを書くかどうか、である。
予備校のテキストでは、これが推奨自説として、挙がっていることが多い。
しかし、これは書きにくい。
レモンテストは、3要件のうち一つでもクリアできないと、即違憲になる。
そのため、最初の要件でアウトとなれば、他は検討する必要がなくなってしまう。
もちろん、「なお念のため」として検討する余地はある。
しかし、味が悪い。
旧試験は私見だけを書けばよかったから、合憲のときはレモンテスト。
違憲のときは目的効果基準を採ればよかった。
そうすれば、いずれの場合も、全ての要件を検討できる。
しかし、新試験では、レモンテストを書くとすれば、設問1だろう。
ここは、違憲の結論で縛りがかかっている。
そうすると、どうも書きにくい。
また、レモンテストでの当てはめと、目的効果基準の当てはめは、ほとんど重複する。
敢えてレモンテストを採る意味は、あまりないともいえる。

しかも、本問は、憲法論の部分では、多くの人が大したことを書いてこない。
結果的に、当てはめに配点が回る。
だとすれば、3者全員目的効果基準とし、当てはめを競わせた方が書きやすい。
そういう考慮から、レモンテストは書く必要がないと判断してよかった。

なお、政教分離が当てはめ勝負となることについては、前例がある。

(旧司法試験論文式平成4年度憲法第1問)

 A市は、市営汚水処理場建設について、地元住民の理解を得るために、建設予定地区にあって、四季の祭を通じて鎮守様として親しまれ、地元住民多数が氏子となっている神社(宗教法人)の境内の社殿に通じる未舗装の参道を、2倍に拡幅して舗装し、工事費用として100万円を支出した。なお、この神社の社殿に隣接する社務所は、平素から地区住民の集会場としても使用されていた。A市の右の措置について、憲法上の問題点を挙げて論ぜよ。

この問題では、目的効果基準の論証と、その当てはめだけを書けばよかった。
目的効果基準を批判してレモンテストを論証しても、あまり評価に影響しなかった。
だから、政教分離は当てはめ勝負、と思っておけばよかった。
ただ、近時、空知太事件判例が出た。
本問の場合に、憲法論で気にすべきは、むしろ空知太判例との関係である。
しかし、後記のとおり、その点をきちんと書ける人は、皆無に近いはずだ。
結局、目的効果基準からの当てはめをしっかり書くのが、手堅い構成ということになる。

そして、設問1は、違憲の結論。
設問2の被告の反論は、合憲の結論。
これはもう、決まっている。
私見は、どちらでもよいが、本問では違憲が自然だろう。
それから、対象となるA寺への助成が3つに分かれている。
すなわち、整地の助成、本堂再建の助成、庫裏再建の助成である。
これらは、個別に検討した方がよさそうだ。
それぞれにつき、目的、効果を検討していく。
この程度のことは、現場でも容易に思いつくだろう。
これだけで答案を構成すると、以下のようになる。

第1.設問1

1.提起すべき訴訟

 制度的保障から住民訴訟。

2.憲法上の主張

(1)宗教上の組織若しくは団体

 箕面忠魂碑慰霊祭訴訟の当てはめ。

(2)使用、便益若しくは維持のため

ア.憲法判断の枠組み

  目的効果基準の論証

イ.整地の助成

(ア)目的
(イ)効果

ウ.本堂再建の助成

(ア)目的
(イ)効果

エ.庫裏再建の助成

(ア)目的
(イ)効果

(3)結論

 違憲。

第2.設問2

1.被告の反論

(1)宗教所の組織若しくは団体

(2)使用、便益若しくは維持のため

ア.整地の助成

(ア)目的
(イ)効果

イ.本堂再建の助成

(ア)目的
(イ)効果

ウ.庫裏再建の助成

(ア)目的
(イ)効果

(3)結論

 合憲。

2.私見

(1)宗教所の組織若しくは団体

(2)使用、便益若しくは維持のため

ア.整地の助成

(ア)目的
(イ)効果

イ.本堂再建の助成

(ア)目的
(イ)効果

ウ.庫裏再建の助成

(ア)目的
(イ)効果

(3)結論

 違憲。

単純な構成である。
問題は、これで合格答案になりそうか、である。
これで足りないなら、もう少し工夫を要する。

結論的には、中身がきちんと書けていれば、上位の合格答案だろう。
本問の憲法論としては、後記のように空知太判例が気になる。
しかし、この点をきちんと説明できる人は、ほとんどいないはずである。
まず、そもそもこの判例を知らない人もいるだろう。
そういう人は、目的効果基準で書くしかない。
それから、知っていても、うまくまとめるのは難しい。
その場で諦めて目的効果基準で書く人が、多数となるはずである。
そうすると、必然的に当てはめ勝負になる。
だとすれば、上記のような当てはめ重視の構成は、浮かび上がってくる。
そのような予想を立てれば、上記の構成で丁寧に書く戦略が正しいとわかる。
あとは、時間の許す限り問題文の諸要素を引いて、各項目の中身を充実させる。
例えば、以下のような感じである。

第1.設問1

1.提起すべき訴訟

 本問では、A寺への助成の政教分離違反を争うことになる。そこで、政教分離違反の争い方が問題となる。
 この点、政教分離を人権条項であるとする見解がある。これによれば、権利侵害を理由に国家賠償請求訴訟を提起する余地がある。しかし、人権としての内容を確定することは困難であるから、人権と解することはできない。国と宗教との分離を制度として保障したものと解すべきである(制度的保障)。そうである以上、権利侵害が認められないから、国家賠償請求訴訟は提起できない。
 もっとも、地方公共団体の財務会計行為については、客観訴訟としての住民訴訟が可能である。
 本問では、B村の予算執行が問題となっているから、住民訴訟(地方自治法242条の2第1項4号)を提起して争うべきである。

2.憲法上の主張

 以下のとおり、A寺への助成は、憲法89条に違反し、違憲である。

(1)宗教上の組織若しくは団体

 A寺は、C宗の末寺であり、宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織(箕面忠魂碑慰霊祭訴訟判例参照)であるから、「宗教上の組織若しくは団体」に当たる。

(2)使用、便益若しくは維持のため

ア.憲法判断の枠組み

 憲法89条が、宗教上の組織又は団体の使用、便益又は維持のための公金支出等を禁じた趣旨は、憲法20条1項後段及び3項の規定する政教分離の原則を財政面から保障する趣旨である。そして、政教分離の意義は、国の宗教的中立性を制度として要求することで、信教の自由を間接的に保障する点にある。上記意義からは、完全な分離が理想である。しかし、現実には宗教的私学や文化財的価値を有する宗教施設等への助成等の必要性があるから、完全分離は不可能である。そうである以上、政教分離原則は、国と宗教のかかわり合いを全く許さないのではなく、その目的及び効果にかんがみ、我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超える場合にこれを許さないとするものと解すべきである。具体的には、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になる場合をいう。
 そうすると、憲法89条の「使用、便益若しくは維持のため」とは、政教分離に違反する場合をいうと解されるから、その判断についても、上記基準が妥当する(津地鎮祭事件、愛媛玉ぐし料事件各判例参照)。

イ.整地の助成について

(ア)目的

 A寺の墓地はC宗の典礼方式をもって埋葬等がされており、整地には墓地の整備を含む。そうである以上、これを助成する目的が専ら世俗的意義によるとは考えられず、宗教的意義を持つ。

(イ)効果

 本来A寺が自らの負担で整備すべきであるのに、その2分の1の助成を受けるのであるから、直接的にA寺ひいてはC宗に対する援助となる。

ウ.本堂再建の助成

(ア)目的について

 本堂は、江戸時代の一般的な寺院の建築様式で建てられており、そこには観音菩薩像が祀られ、礼拝供養といった宗教儀式が行われていたのであるから、C宗の宗教施設であることが明らかである。このような宗教施設の再建を助成する目的には、宗教的意義がある。

(イ)効果

 本来A寺が自らの負担で再建すべきであるのに、その4分の1の助成を受けるのであるから、直接的にA寺ひいてはC宗に対する援助となる。

エ.庫裏再建の助成

(ア)目的

 庫裏再建の助成は、住職たる宗教上の地位・機能に着目してなされたと考えられるから、専ら世俗的目的でされたということはできず、その目的には宗教的意義がある。

(イ)効果

 本来A寺が自らの負担で再建すべきであるのに、その2分の1の助成を受けるのであるから、直接的にA寺ひいてはC宗に対する援助となる。

第2.設問2

1.被告側の反論

(1)宗教上の組織若しくは団体

 A寺は、江戸時代に、庄屋を務めていた村一番の長者によって創建され、その後にC宗の末寺となった。すなわち、宗教家による創建ではなく、当初は特定の宗派に属さない存在であった。現在ではC宗の末寺ではあるが、長い歴史の中で村民に定着し、その行事も習俗的なものとして、檀家でない村民も参加し、村民交流の機会となっている。このように、A寺は現在は世俗的な存在であって、「宗教上の組織又は団体」には当たらない。

(2)使用、便益若しくは維持のため

ア.整地の助成について

(ア)目的

 墓地の整備は、村民一般の埋葬場所の確保のためである。従って、その助成は専ら世俗的な目的による。

(イ)効果

 A寺は、宗旨・宗派を問わず、埋葬等に応じている。そうである以上、墓地の整備は、村民一般の公共の利益に資するから、その助成の効果がC宗の援助であるとはいえない。

イ.本堂再建の助成

(ア)目的

 A寺は、悩み事など心理的ストレスを抱えている村民の相談も受け付けており、檀家でない村民も相談に訪れている。本堂は、そのような相談の場となっている。本堂の再建を助成するのは、上記のような村民一般の相談の場を確保するという専ら世俗的な目的による。

(イ)効果

 上記のように、本堂に相談に訪れる村民は檀家に限らないから、再建の助成の効果がC宗の援助であるということはできない。

ウ.庫裏再建の助成

(ア)目的

 庫裏は住職の住居であって、それ自体宗教的機能を何ら有しないから、その再建の助成の目的は専ら世俗的である。

(イ)効果

 上記のように、庫裏には宗教的機能はないから、その再建を助成したからといって、C宗の援助となることはない。

(3)以上のとおり、A寺への助成は、A寺の「使用、便益若しくは維持のため」のものとはいえないから、憲法89条に違反しない。

2.私見

(1)宗教上の組織若しくは団体

 A寺はC宗の末寺であって、江戸時代の一般的な寺院の建築様式で建てられた本堂には観音菩薩像が祀られ、礼拝供養といった宗教儀式がされているというのであるから、C宗の信仰、普及等を本来の目的としているというほかない。被告側反論の事実は、A寺が付随的に有する世俗的側面をいうに過ぎないから、上記に示したA寺の本質的性格の判断を左右しない。
 以上から、A寺は「宗教上の組織若しくは団体」に当たる。

(2)使用、便益若しくは維持のため

ア.整地の助成について

(ア)目的

 A寺がC宗の典礼方式への同意を埋葬等の条件としたことは、墓地、埋葬等に関する法律13条の「正当の理由」に当たり許される。なぜなら、同条は埋葬等が支障なく行われること(同法1条)と墓地所有者の信教の自由の調整を図る規定であるところ、自派と異なる典礼方式を墓地所有者が強いられるときには、その信教の自由が害されるからである。そうである以上、当該墓地はC宗の宗教施設といわざるを得ない。だとすれば、C宗の典礼方式に同意できない者は当該墓地を利用できないから、その整備が村民一般の埋葬場所の確保のための世俗的目的によるものとは認められない。

(イ)効果

 C宗の典礼方式への同意を要する墓地の整備を公費によって助成することは、C宗の普及促進につながる効果を有することは、明らかである。

イ.本堂再建の助成について

(ア)目的

 本堂が村民一般の相談の場となっているとしても、それは付随的機能に過ぎない。第1の2(2)ウ(ア)のとおり、本堂が、A寺の宗教活動の主要な場としての機能を有する宗教施設であることは疑う余地がない。そのような施設の再建が専ら世俗的意義しかないとは考えられない。従って、その助成の目的が宗教的意義を持つことは、明らかである。

(イ)効果

 上記のとおり、檀家でない村民が本堂で相談を受けるという事実があったとしても、それは付随的用途であって、本来はC宗の宗教活動の主要な場である以上、その再建を公費で助成することがC宗の援助に当たることは明らかである。

ウ.庫裏再建の助成

(ア)目的

 庫裏は単なる住居ではなく、住職という宗教的地位及び機能を有する者が居住することに意味があるから、その助成に宗教的意義があることも明らかである。

(イ)効果

 上記のとおり、C宗の末寺であるA寺の住職という宗教的地位及び機能に着目して、その住居である庫裏の再建を公費で助成するのであるから、C宗の援助となることは明らかである。

(3)結論

 よって、A寺への助成は、いずれも憲法89条に違反し、違憲である。

以上

設問1の訴訟選択で、敢えて住民訴訟の中身を書かない。
複雑で紙幅を食うし、憲法の基本事項ともいえないからである。
その分、制度的保障の説明に、紙幅を割いている。
これは、一つの実戦的な工夫である。

また、項目を一々立てているため、紙幅を余分に使っている。
形式的に項目を立てているから、記述に重複感のある箇所もある。
文章にも流れがなく、箇条書きのようになっている。
しかし、現場では美しい構成にしようと考える余裕は、あまりない。
後から推敲して、大幅に書き換えるということもできない。
だとすれば、書きやすさを重視した構成を採る方が、実戦的である。
実際の評価としては、書くべきことが書いてあれば、評価されている。

※答練等では、接続詞の使い方のような形式的な部分がよく指摘される。
それは、実質的な中身の指摘は、わかっていないとできないからである。
これに対し、「もっと接続詞を使いましょう」等の指摘は、何も調べなくてもできる。
そのため、形式的な指摘が、安易かつ過剰になされることになる。
そういうこともあるので、あまり形式面に神経質になるべきではない。
書くべきことを書いているか、ということを重視すべきである。
ただ、あまりに読みにくいと、書くべきことが書いてあるかすらわからない。
その限度では、形式面も重要である。

上記のような書き方でも、当てはめの配点は、かなり取れる。
結果として、相当上位になるだろう。

墓埋法13条の解釈

本問で唯一の資料は、墓地、埋葬等に関する法律である。

(問題文より引用)

【参考資料】墓地,埋葬等に関する法律(昭和23年5月31日法律第48号)(抄録)

第1条 この法律は,墓地,納骨堂又は火葬場の管理及び埋葬等が,国民の宗教的感情に適合し,且つ公衆衛生その他公共の福祉の見地から,支障なく行われることを目的とする。

第13条 墓地,納骨堂又は火葬場の管理者は,埋葬,埋蔵,収蔵又は火葬の求めを受けたときは,正当の理由がなければこれを拒んではならない。

(引用終わり)

これは、墓地の性格に係る要素の一つである。
C宗の典礼方式に同意しないと、墓地を利用できないのか。
すなわち、典礼方式の同意がない場合が、13条の「正当の理由」に当たるか。
その結論によって、墓地の性格が変わってくる。
現場では、管理者の信教の自由から、正当の理由に当たる、としておけば十分である。
下級審の裁判例も、そのような立場である。

(津地判昭38・6・21より引用、下線は筆者)

 従来から寺院墓地に先祖の墳墓を所有するものからの埋葬蔵の依頼に対しては寺院墓地管理者は,その者が改宗離檀したことを理由としては原則としてこれを拒むことができない。但し右埋葬蔵が宗教的典礼を伴うことにかんがみ,右埋葬蔵に際しては寺院墓地管理者は自派の典礼を施行する権利を有し,その権利を差し止める権限を依頼者は有しない。従つて(1)異宗の典礼の施行を条件とする依頼(2)無典礼で埋葬蔵を行うことを条件とする依頼(異宗の典礼は施行しないが,当該寺院の典礼の施行も容認しない趣旨の依頼)このような依頼に対しては,寺院墓地管理者は自派の典礼施行の権利が害されるということを理由にしてこれを拒むことができるし,右のような理由による拒絶は墓地法13条にいう拒絶できる正当な理由にあたる

(引用終わり)

他方、13条の文言解釈から、典礼方式に応諾義務はないとするのが、行政解釈である。

(「墓地、埋葬等に関する法律第十三条の解釈について」より引用、下線は筆者)

 最近、宗教団体の経営する墓地について、その墓地の管理者が、埋葬又は埋蔵の請求に対し、請求者が他の宗教団体の信者であることを理由に、これを拒むという事例が各地に生じているが、この問題が国民の宗教的感情に密接な関連を有するものであるとともに、公衆衛生の見地から好ましからざる事態の生ずることも予想されることにかんがみ、これについての墓地、埋葬等に関する法律第十三条の解釈をこの際明確ならしめるため、先般、別紙(1)により内閣法制局に対し照会を発したところ、このたび別紙(2)のとおり回答があつた。従つて、今後はこの回答の趣旨に沿つて解釈運用することとしたので、貴都道府県(指定都市)においても遺憾のないよう処理されたい。

〔別紙(1)〕 略

〔別紙(2)〕
(昭和三五年二月一五日 法制局一発第一号)
(厚生省公衆衛生局長あて内閣法制局第一部長回答)
昨年十二月二十四日付け衛発第一、二八○号をもつて照会にかかる標記の件に関し、左記のとおり回答する。

 記

 墓地、埋葬等に関する法律(昭和二十三年法律第四十八号。以下単に「法」という。)第十三条は、「墓地、納骨堂又は火葬場の管理者は、埋葬、埋蔵、収蔵又は火葬の求めを受けたときは、正当の理由がなければ拒んではならない。」旨を規定するとともに、本条の規定に違反した者は、法第二十一条第一号の規定により刑に処するものとされている。墓地、納骨堂又は火葬場の管理者に対してこのような制限が課されているのは、管理者がこのような求めをみだりに拒否することが許されるとすれば、埋葬(法第二条第一項)、埋蔵、収蔵又は火葬(法第二条第二項)の施行が困難におちいる結果、死体の処理について遺族その他の関係者の死者に対する感情を著しくそこなうとともに、公衆衛生上の支障をきたし、ひいては公共の福祉に反する事態を招くおそれのあることにかんがみ(法第一条参照)、このような事態の発生を未然に防止しようとする趣旨に基づくものであろう。このような立法趣旨に照らせば、お示しのように、宗教団体がその経営者である場合に、その経営する墓地に、他の宗教団体の信者が、埋葬又は埋蔵を求めたときに、依頼者が他の宗教団体の信者であることのみを理由としてこの求めを拒むことは、「正当の理由」によるものとはとうてい認められないであろう。
 ただ、ここで注意しなければならないのは、ここにいう埋葬又は埋蔵とは、その語義に徴しても明らかなように(法第二条第一項参照)、死体又は焼骨を土中に埋める行為−この行為が社会の常識上要求される程度の丁重さをもつてなされることは、当然であるが−を指す趣旨であつて、埋葬又は埋蔵の施行に際し行われることの多い宗派的典礼をも、ここにいう埋葬又は埋蔵の観念に含まれるものと解すべきではないすなわち、法第十三条はあくまでも、埋葬又は埋蔵行為自体について依頼者の求めを一般に拒んではならない旨を規定したにとどまり、埋葬又は埋蔵の施行に関する典礼の方式についてまでも、依頼者の一方的な要求に応ずべき旨を定めたものと解すべきではない。いいかえれば、このような典礼の方式は、本条の直接関知しないところであつて、もつばら当該土地について、権原を有する者としての資格における墓地の経営者と依頼者との間の同意によつて決定すべきことがらである。したがつて、宗教団体が墓地を経営する場合に、当該宗教団体がその経営者である墓地の管理者が、埋葬又は埋蔵の方式について当該宗派の典礼によるべき旨を定めることはもちろん許されようから、他の宗教団体の信者たる依頼者が、自己の属する宗派の典礼によるべきことを固執しても、こういう場合の墓地の管理者は、典礼方式に関する限り、依頼者の要求に応ずる義務はないといわなければならない。そして、両者が典礼方式に関する自己の主張を譲らない場合には、結局依頼者としては、いつたん行つた埋葬又は埋蔵の求めを撤回することを余儀なくされようが、このような事態は、さきに述べたように法第十三条とは別段のかかわりがないとみるべきである。

(引用終わり)

いずれにせよ、これは事前に準備するような知識ではない。
仮に、全く触れられなくても、大して影響はないだろう。
なお、この点は、実は旧試験の短答式で、出題されている。

平成15年度旧司法試験短答式第7問、下線は筆者)

 寺院で墓地を経営する宗教法人が,その宗派を離脱した墓地の永代使用権者に対して,その宗派で定められた方式とは異なる墓碑が刻された墓石の設置要求を拒めるかどうかが問題となっているとする。次のアからオまでの裁判例,行政解釈及び学説のうち,その設置要求を拒めると主張する当該宗教法人側の訴訟代理人となった場合に有利に援用できるものを組み合わせたものとして最も適切なものはどれか。

ア 寺院墓地の管理者とその使用者との間で締結される墓地使用権設定契約上の墓地使用権の法的性格について,使用貸借権のような債権ではなく,墳墓の所有者がその所有目的を達成するために墓地管理者が管理している土地を固定的・永続的に支配する慣習法上の物権的な権利であると判示する下級審裁判例の当該判示部分

イ 墓地,埋葬等に関する法律第13条が「墓地,納骨堂又は火葬場の管理者は,埋葬,埋蔵,収蔵又は火葬の求めを受けたときは,正当の理由がなければこれを拒んではならない」と定めていることに関して,本条はあくまでも埋葬自体について墓地管理者が依頼者の求めを一般的に拒んではならない旨を規定したにとどまり,埋葬に際しての典礼の方式についてまでも墓地管理者が依頼者の一方的な要求に応ずべき旨を定めたものと解すべきではないとする内閣法制局見解の当該部分

ウ 寺院が,檀家を離れその寺院の典礼によらずに焼骨入骨壺を埋蔵した墓地使用権者に対して,墓地管理権の侵害を理由として行った骨壺収去請求を棄却するに当たって,既に埋蔵された焼骨の収去を認めることは墓地管理者に課されている公益的義務に反するものであるから,正当な墓地管理権の行使の範囲に含まれるとは解し難いと判示する下級審裁判例の当該判示部分

エ 我が国では国や地方公共団体が経営するいわゆる公共墓地が極めて少なく,国民の多くは寺院等の墓地管理者が経営する墓地に墳墓を有しているという事実を指摘して,墓地管理者は埋葬の依頼者が異宗徒であるというだけでは,その依頼を拒否することができないと論じる学説の当該論旨部分

オ 寺院は墓地所有者が当該宗派による典礼を受けるのを拒否しながら遺骨の埋蔵を請求した場合にこれを拒否できると判断するに当たって,埋葬が宗教的典礼を伴うものであることにかんがみれば,埋葬に際しては寺院墓地管理者は自派の典礼を施す権利を有し,その権利を差し止める権限を依頼者は有しないと判示する下級審裁判例の当該判示部分

1.アエ  2.イオ  3.ウア  4.エイ  5.オウ

直前に解いていて、偶然知っていた、という人も、いたかもしれない。
そういう人は、A寺の対応は墓埋法13条に違反しない、と自信を持つことができた。
ただ、上記は論理問題だから、覚えるようなものではない。
知らなくても、全く問題はない。
むしろ、こんなことを知っている方が、不気味である。

空知太判例の使い方

実戦的には、前記のとおりである。
もっとも、事後的に検討する場合には、もう少し突っ込んだ検討をしたい。
すなわち、最大判平22・1・20(空知太神社訴訟)との関係である。

この判例は、従来の目的効果基準ではなく、総合評価になった、といわれる。
しかし、それはやや語弊がある。

目的と効果ではなく総合評価になった、ようにみえるのは、以下の部分を比べるからである。

愛媛玉ぐし料訴訟判例より引用、下線は筆者)

 憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いを持つすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいう。

(引用終わり)

 

(空知太神社訴訟判例より引用、下線は筆者)

 国公有地が無償で宗教的施設の敷地としての用に供されている状態が,前記の見地から,信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えて憲法89条に違反するか否かを判断するに当たっては,当該宗教的施設の性格,当該土地が無償で当該施設の敷地としての用に供されるに至った経緯,当該無償提供の態様,これらに対する一般人の評価等,諸般の事情を考慮し,社会通念に照らして総合的に判断すべきものと解するのが相当である。

(引用終わり)

しかし、以下のように比べてみると、どうか。

(愛媛玉ぐし料訴訟判例より引用、下線は筆者)

 ある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たっては、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断しなければならない。

(引用終わり)

 

(空知太神社訴訟判例より引用、下線は筆者)

 国公有地が無償で宗教的施設の敷地としての用に供されている状態が,前記の見地から,信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えて憲法89条に違反するか否かを判断するに当たっては,当該宗教的施設の性格,当該土地が無償で当該施設の敷地としての用に供されるに至った経緯,当該無償提供の態様,これらに対する一般人の評価等,諸般の事情を考慮し,社会通念に照らして総合的に判断すべきものと解するのが相当である。

(引用終わり)

どちらも総合評価ではないか、という感じがする。
(従来「客観的に」となっていたものが、「総合的に」となっている点については、後述する。)

そこで、上記諸要素は、何を判断するためのものなのか。
改めて、それを考えてみる。
従来の判例は、目的が宗教的意義を持つか。
効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるか。
それを判断するための諸要素として、上記引用部分を挙げている。
これは、明らかである。

では、空知太判例はどうか。
実は、その部分が、ぱっと見て明らかではない。
ただ、諸要素の導出部分と、具体的な当てはめの部分から、読み取ることができる。

(空知太神社訴訟判例より引用、下線は筆者)

 国又は地方公共団体が国公有地を無償で宗教的施設の敷地としての用に供する行為は,一般的には,当該宗教的施設を設置する宗教団体等に対する便宜の供与として,憲法89条との抵触が問題となる行為であるといわなければならない。もっとも,国公有地が無償で宗教的施設の敷地としての用に供されているといっても,当該施設の性格や来歴,無償提供に至る経緯,利用の態様等には様々なものがあり得ることが容易に想定されるところである。例えば,一般的には宗教的施設としての性格を有する施設であっても,同時に歴史的,文化財的な建造物として保護の対象となるものであったり,観光資源,国際親善,地域の親睦の場などといった他の意義を有していたりすることも少なくなく,それらの文化的あるいは社会的な価値や意義に着目して当該施設が国公有地に設置されている場合もあり得よう。また,我が国においては,明治初期以来,一定の社寺領を国等に上知(上地)させ,官有地に編入し,又は寄附により受け入れるなどの施策が広く採られたこともあって,国公有地が無償で社寺等の敷地として供される事例が多数生じた。このような事例については,戦後,国有地につき「社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律」(昭和22年法律第53号)が公布され,公有地についても同法と同様に譲与等の処分をすべきものとする内務文部次官通牒が発出された上,これらによる譲与の申請期間が経過した後も,譲与,売払い,貸付け等の措置が講じられてきたが,それにもかかわらず,現在に至っても,なおそのような措置を講ずることができないまま社寺等の敷地となっている国公有地が相当数残存していることがうかがわれるところである。これらの事情のいかんは,当該利用提供行為が,一般人の目から見て特定の宗教に対する援助等と評価されるか否かに影響するものと考えられるから,政教分離原則との関係を考えるに当たっても,重要な考慮要素とされるべきものといえよう。
 そうすると,国公有地が無償で宗教的施設の敷地としての用に供されている状態が,前記の見地から,信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えて憲法89条に違反するか否かを判断するに当たっては,当該宗教的施設の性格,当該土地が無償で当該施設の敷地としての用に供されるに至った経緯,当該無償提供の態様,これらに対する一般人の評価等,諸般の事情を考慮し,社会通念に照らして総合的に判断すべきものと解するのが相当である。

 ・・そうすると,本件利用提供行為は,市が,何らの対価を得ることなく本件各土地上に宗教的施設を設置させ,本件氏子集団においてこれを利用して宗教的活動を行うことを容易にさせているものといわざるを得ず,一般人の目から見て,市が特定の宗教に対して特別の便益を提供し,これを援助していると評価されてもやむを得ないものである。前記事実関係等によれば,本件利用提供行為は,もともとは小学校敷地の拡張に協力した用地提供者に報いるという世俗的,公共的な目的から始まったもので,本件神社を特別に保護,援助するという目的によるものではなかったことが認められるものの,明らかな宗教的施設といわざるを得ない本件神社物件の性格,これに対し長期間にわたり継続的に便益を提供し続けていることなどの本件利用提供行為の具体的態様等にかんがみると,本件において,当初の動機,目的は上記評価を左右するものではない。
 以上のような事情を考慮し,社会通念に照らして総合的に判断すると,本件利用提供行為は,市と本件神社ないし神道とのかかわり合いが,我が国の社会的,文化的諸条件に照らし,信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものとして,憲法89条の禁止する公の財産の利用提供に当たり,ひいては憲法20条1項後段の禁止する宗教団体に対する特権の付与にも該当すると解するのが相当である。

(引用終わり)

すなわち、「一般人の目から見て特定の宗教に対する援助等と評価されるか」。
これを判断する諸要素として、前記引用部分を挙げている。
これは、これまでの判例のいう効果の部分。
すなわち、宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるか、に対応する。
「一般人の目から見て」判断するのは、従来も同様である。

(愛媛玉ぐし料訴訟判例より引用、下線は筆者)

 ある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たっては、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断しなければならない。

 ・・一般に、神社自体がその境内において挙行する恒例の重要な祭祀に際して右のような玉串料等を奉納することは、建築主が主催して建築現場において土地の平安堅固、工事の無事安全等を祈願するために行う儀式である起工式の場合とは異なり、時代の推移によって既にその宗教的意義が希薄化し、慣習化した社会的儀礼にすぎないものになっているとまでは到底いうことができず、一般人が本件の玉串料等の奉納を社会的儀礼の一つにすぎないと評価しているとは考え難いところである。そうであれば、玉串料等の奉納者においても、それが宗教的意義を有するものであるという意識を大なり小なり持たざる得ないのであり、このことは、本件においても同様というべきである。また、本件においては、県が他の宗教団体の挙行する同種の儀式に対して同様の支出をしたという事実がうかがわれないのであって、県が特定の宗教団体との間にのみ意識的に特別のかかわり合いを持ったことを否定することができない。これらのことからすれば、地方公共団体が特定の宗教団体に対してのみ本件のような形で特別のかかわり合いを持つことは、一般人に対して、県が当該特定の宗教団体を特別に支援しており、それらの宗教団体が他の宗教団体とは異なる特別のものであるとの印象を与え、特定の宗教への関心を呼び起こすものといわざるを得ない

(引用終わり)

では、空知太判例では、目的の部分は、どうなっているのか。
目的は、問題にならないとされている。

(空知太神社訴訟判例より引用、下線は筆者)

 そうすると,本件利用提供行為は,市が,何らの対価を得ることなく本件各土地上に宗教的施設を設置させ,本件氏子集団においてこれを利用して宗教的活動を行うことを容易にさせているものといわざるを得ず,一般人の目から見て,市が特定の宗教に対して特別の便益を提供し,これを援助していると評価されてもやむを得ないものである。前記事実関係等によれば,本件利用提供行為は,もともとは小学校敷地の拡張に協力した用地提供者に報いるという世俗的,公共的な目的から始まったもので,本件神社を特別に保護,援助するという目的によるものではなかったことが認められるものの,明らかな宗教的施設といわざるを得ない本件神社物件の性格,これに対し長期間にわたり継続的に便益を提供し続けていることなどの本件利用提供行為の具体的態様等にかんがみると,本件において,当初の動機,目的は上記評価を左右するものではない

(引用終わり)

この部分が、従来の目的効果基準と、異なる点である。
すなわち、空知太判例は、効果しかみていない。
目的が専ら世俗的であっても、合憲の理由とはなりえない。
従って、総合判断になったというよりは、目的を問題にしなかった、と考えるのが正確である。

では、なぜ目的が問題とならないのか。
空知太判例は、二つの要素を挙げている。

一つは、対象の明らかな宗教性である。

(空知太神社訴訟判例より引用、下線は筆者)

 そうすると,本件利用提供行為は,市が,何らの対価を得ることなく本件各土地上に宗教的施設を設置させ,本件氏子集団においてこれを利用して宗教的活動を行うことを容易にさせているものといわざるを得ず,一般人の目から見て,市が特定の宗教に対して特別の便益を提供し,これを援助していると評価されてもやむを得ないものである。前記事実関係等によれば,本件利用提供行為は,もともとは小学校敷地の拡張に協力した用地提供者に報いるという世俗的,公共的な目的から始まったもので,本件神社を特別に保護,援助するという目的によるものではなかったことが認められるものの,明らかな宗教的施設といわざるを得ない本件神社物件の性格,これに対し長期間にわたり継続的に便益を提供し続けていることなどの本件利用提供行為の具体的態様等にかんがみると,本件において,当初の動機,目的は上記評価を左右するものではない

(引用終わり)

どうみても宗教的であるが、自分は専ら世俗的な気持ちであった。
だから、合憲である。
それは、おかしい、ということである。
この発想は、愛媛玉ぐし料訴訟において、既に現れていた。

(愛媛玉ぐし料訴訟判例より引用、下線は筆者)

 被上告人B2らは、いずれも宗教法人であって憲法二〇条一項後段にいう宗教団体に当たることが明らかなD神社又はE神社が各神社の境内において挙行した恒例の宗教上の祭祀である例大祭、みたま祭又は慰霊大祭に際して、玉串料、献灯料又は供物料を奉納するため、前記回数にわたり前記金額の金員を県の公金から支出したというのである。ところで、神社神道においては、祭祀を行うことがその中心的な宗教上の活動であるとされていること例大祭及び慰霊大祭は、神道の祭式にのっとって行われる儀式を中心とする祭祀であり、各神社の挙行する恒例の祭祀中でも重要な意義を有するものと位置付けられていることみたま祭は、同様の儀式を行う祭祀であり、D神社の祭祀中最も盛大な規模で行われるものであることは、いずれも公知の事実である。そして、玉串料及び供物料は、例大祭又は慰霊大祭において右のような宗教上の儀式が執り行われるに際して神前に供えられるものであり、献灯料は、これによりみたま祭において境内に奉納者の名前を記した灯明が掲げられるというものであって、いずれも各神社が宗教的意義を有すると考えていることが明らかなものである。
 これらのことからすれば、県が特定の宗教団体の挙行する重要な宗教上の祭祀にかかわり合いを持ったということが明らかである。そして、一般に、神社自体がその境内において挙行する恒例の重要な祭祀に際して右のような玉串料等を奉納することは、建築主が主催して建築現場において土地の平安堅固、工事の無事安全等を祈願するために行う儀式である起工式の場合とは異なり、時代の推移によって既にその宗教的意義が希薄化し、慣習化した社会的儀礼にすぎないものになっているとまでは到底いうことができず、一般人が本件の玉串料等の奉納を社会的儀礼の一つにすぎないと評価しているとは考え難いところである。そうであれば、玉串料等の奉納者においても、それが宗教的意義を有するものであるという意識を大なり小なり持たざる得ないのであり、このことは、本件においても同様というべきである。

 ・・本件玉串料等の奉納は、たとえそれが戦没者の慰霊及びその遺族の慰謝を直接の目的としてされたものであったとしても、世俗的目的で行われた社会的儀礼にすぎないものとして憲法に違反しないということはできない

(引用終わり)

行為者の主観において、専ら世俗的目的だったかどうか。
それよりむしろ、客観的にみて宗教的意義があるか。
そのような視点で、判断している。
これが、「社会通念に従って、客観的に判断」することの意味である。
このような観点からは、明らかに宗教性がある場合。
そういう場合には、目的に宗教的意義があるという認定になるに決まっている。
だから、敢えてその点を問題にする必要がない。
そのような発想から、空知太判例は、目的を正面からは取り上げなかった。
そのように考えることができる。
そのような空知太判例の立場からは、「客観的に」という部分を強調する必要がない。
だから、「総合的に」になったと考えることができる。

上記の理解は、藤田宙靖補足意見の見解に沿うものである。

(空知太神社訴訟判例における藤田補足意見より引用、下線は筆者)

 私の見るところ,過去の当審判例上,目的効果基準が機能せしめられてきたのは,問題となる行為等においていわば「宗教性」と「世俗性」とが同居しておりその優劣が微妙であるときに,そのどちらを重視するかの決定に際してであって(例えば,津地鎮祭訴訟,箕面忠魂碑訴訟等は,少なくとも多数意見の判断によれば,正にこのようなケースであった。),明確に宗教性のみを持った行為につき,更に,それが如何なる目的をもって行われたかが問われる場面においてではなかったということができる(例えば,公的な立場で寺社に参拝あるいは寄進をしながら,それは,専ら国家公安・国民の安全を願う目的によるものであって,当該宗教を特に優遇しようという趣旨からではないから,憲法にいう「宗教的活動」ではない,というような弁明を行うことは,上記目的効果基準の下においても到底許されるものとはいえない。例えば愛媛玉串料訴訟判決は,このことを示すものであるともいえよう。)。

(引用終わり)

上記の「愛媛玉串料訴訟判決は,このことを示す」の部分。
これに対しては、愛媛玉ぐし料訴訟判例は目的効果基準を用いているから、矛盾しているという批判があるようである。
しかし、その批判は、筋違いである。
これは、前記のとおり、明らかな宗教性がある場合には、世俗的意図・動機であったとの主張は合憲の理由となり得ないとした部分を指している。

そして、同補足意見の下記の部分は、主として効果だけをみればよい、という趣旨と理解できる。

(空知太神社訴訟判例における藤田補足意見より引用、下線は筆者)

 本件における固有の問題は,一義的に特定の宗教のための施設であれば(すなわち問題とすべき「世俗性」が認められない以上)地域におけるその存在感がさして大きなものではない(あるいはむしろ希薄ですらある)ような場合であっても,そのような施設に対して行われる地方公共団体の土地利用提供行為をもって,当然に憲法89条違反といい得るか,という点にあるというべきであろう。

すなわち、質的な宗教性が明らかであれば、目的の宗教的意義の有無は問わない。
量的な宗教性が強いか、すなわち、効果の点だけをみれば足りる。
存在感が希薄であるために、一般人の目から見て特定の宗教に対する援助等と評価されなければ、合憲となり得るということである。

もう一つは、長期継続する状態を放置する不作為のケースだという点である。

(空知太神社訴訟判例より引用、下線は筆者)

 そうすると,本件利用提供行為は,市が,何らの対価を得ることなく本件各土地上に宗教的施設を設置させ,本件氏子集団においてこれを利用して宗教的活動を行うことを容易にさせているものといわざるを得ず,一般人の目から見て,市が特定の宗教に対して特別の便益を提供し,これを援助していると評価されてもやむを得ないものである。前記事実関係等によれば,本件利用提供行為は,もともとは小学校敷地の拡張に協力した用地提供者に報いるという世俗的,公共的な目的から始まったもので,本件神社を特別に保護,援助するという目的によるものではなかったことが認められるものの,明らかな宗教的施設といわざるを得ない本件神社物件の性格,これに対し長期間にわたり継続的に便益を提供し続けていることなどの本件利用提供行為の具体的態様にかんがみると,本件において,当初の動機,目的は上記評価を左右するものではない

(引用終わり)

当初の目的が世俗的だったから、その状態を放置している不作為が合憲だ。
あるいは、政教分離にあまりに鈍感で、全く無関心だったが故に放置したのだ。
だから、目的に宗教的意義がないから合憲だ。
これはおかしい、ということである。
これはこれで、理解しうる考え方である。

以上を、本問で考えてみる。
助成対象となるA寺は、明らかな宗教団体である。
従って、前者の明らかな宗教性という要素は、当てはまる。
他方で、長期継続する状態を放置する不作為のケースではない。
一回的な公金支出が、問題となっている。
従って、後者の要素は、当てはまらない。
上記の論理性を、答案に示せばよい、ということになるだろう。

ただ、これは、現場で思いつくようなものではない。
無理に現場で考えようとすると、まとめきれずに自滅する。
今回も、そういう人がそれなりにいただろう。
本問で空知太判例を書いてよいのは、事前に準備していた人だけである。
単に諸要素を覚えていただけでなく、どの事例にどのような根拠で書くのか。
そこまで、事前に詰めておく必要があった。
現実には、そのような人は、皆無だろう。
だから、結果的に、冒頭で示した目的効果基準一本の構成が、合格しやすい構成になる。

結局書けないのなら、新判例なんか勉強する意味がない。
そう思うかもしれない。
しかし、新判例を書かざるを得ない出題もあり得る。
愛媛玉ぐし料訴訟との異同を資料として挙げた上で、論理性を問う出題もあり得た。
「本問の事例において、下記の判旨のうちいずれの規範が妥当するかを検討した上で」等とする出題である。
筆者は、むしろ、その可能性の方が高いのでは、と思っていた。
(そのような出題がされなかったのは、判例の評価が学説上定まっていなかったからだろう。)
その場合には、誰もがそのような問題意識を書いてくる。
逆に言えば、書かないと合格答案にならない。
だから、その部分を一度でも考えておくと、役に立つ。
また、最終的に書かないとしても、書かない理由を理解していることは重要だ。
ウロ覚えだと、本当は書かないとマズいのではないか。
そういう不安を持ちながら、書くことになる。
精神的に動揺すると、論述も雑になる。
事前に厄介な判例と知っていれば、「これは書かない方が受かりやすい」と確信できる。
そのためには、ある程度勉強して知っておかなければならない。
そういう意味で、論文対策としても、新判例は勉強しておくべきである。

20条3項との関係

なお、本問で、89条の他に20条3項の問題とすべきか。
それを悩んだ、という人も、いたかもしれない。
しかし、本問は89条が問題になることが明らかである。
だとすれば、89条に絞って書けばよい。

実際にも、本問は20条3項の問題にはなり難い事例である。
予算の執行は、宗教的活動とはいえないからである。
公金支出の事例において20条3項を検討するのは、支出の原因が宗教的活動に当たる場合である。

津地鎮祭事件判例より引用、下線は筆者)

 公金の支出が違法となるのは単にその支出自体が憲法八九条に違反する場合だけではなく、その支出の原因となる行為が憲法二〇条三項に違反し許されない場合の支出もまた、違法となることが明らかである。

(引用終わり)

また、愛媛玉ぐし料訴訟において20条3項が問題になったのは、支出自体が宗教的活動に当たるからではない。
玉串料の「奉納行為」が、宗教的活動に当たるとされたためである。

(愛媛玉ぐし料訴訟判例より引用、下線は筆者)

 ・・以上の事情を総合的に考慮して判断すれば、県が本件玉串料等D神社又はE神社に前記のとおり奉納したことは、その目的が宗教的意義を持つことを免れず、その効果が特定の宗教に対する援助、助長、促進になると認めるべきであり、これによってもたらされる県とD神社等とのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものであって、憲法二〇条三項の禁止する宗教的活動に当たると解するのが相当である。そうすると、本件支出は、同項の禁止する宗教的活動を行うためにしたものとして、違法というべきである。

 ・・また、D神社及びE神社は憲法八九条にいう宗教上の組織又は団体に当たることが明らかであるところ、以上に判示したところからすると、本件玉串料等をD神社又はE神社に前記のとおり奉納したことによってもたらされる県とD神社等とのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものと解されるのであるから、本件支出は、同条の禁止する公金の支出に当たり、違法というべきである。

(引用終わり)

※上記の前段は、支出の原因が20条3項の宗教的活動に当たる奉納行為であることを述べている。
他方、後段は、支出がそれ自体としてD神社及びE神社の使用、便益若しくは維持のためであるとして89条に違反する旨述べている。
このように、二重に違憲となるのは、「奉納」という行為に宗教的活動としての側面と、現金の交付という側面の両面があることによる。

本問では、公金を用いてB村が宗教的活動をする事例ではない。
従って、20条3項は、問題とならない。

【参考答案】

第1.設問1

1.提起する訴訟

 A寺への助成によって、直ちにDの信教の自由が侵害されたとまではいえないから、国家賠償請求訴訟を提起するのは難しい。そこで、A寺への助成が憲法89条に違反する財務会計行為に当たるとして、地方自治法242条の2第1項4号に基づき、B村の執行機関である村長に対し、B村が、A寺に対する助成金の不当利得返還請求及びB村村長に対する助成金の支出によりB村に生じた損害の賠償請求をすべきことを求める住民訴訟を提起する。

2.憲法上の主張(憲法89条違反)

(1)A寺は、C宗の末寺、すなわち、本山の系列下にある宗教組織である。従って、宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織(箕面忠魂碑、慰霊祭訴訟判例参照)であることは明らかであるから、「宗教上の組織」に当たる。

(2)次に、A寺の「使用、便益若しくは維持のため」の支出といえるかを検討する。

ア.上記は政教分離を財政面から定めたものである。政教分離の合憲性判断は、一般に、目的が宗教的意義を持ち、効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるか否かによるとされる(津地鎮祭訴訟、愛媛玉串料訴訟各判例参照。以下「目的効果基準」という。)。

イ.もっとも、空知太神社訴訟最高裁判例(以下「空知太判例」という。)は、明らかな宗教施設の敷地として市有地を無償貸与した事案につき、目的の世俗性は違憲の評価を左右しないとした。その趣旨は、当該施設の宗教性が明らかである以上、目的が世俗的であるとの弁明は許されないという点にある。明らかな宗教施設の整備・再建のために公金を支出する場合にも、上記の趣旨が妥当する。
 また、宗教施設の整備・再建が当該宗教の援助となることは、明らかである。
 以上から、上記場合には、目的効果基準による具体的検討を待つまでもなく、「使用、便益若しくは維持のため」のものとなる。

ウ.本問では、墓地、本堂及び庫裏は一体としてC宗の宗教活動のための宗教施設であることが明らかであるから、これら施設の整備・再建に対する助成は、A寺の「使用、便益若しくは維持のため」のものである。

(3)よって、A寺への助成は、すべて憲法89条に違反し、違憲である。

第2.設問2

1.被告の反論

(1)空知太判例の趣旨は、無償で利用に供する状態を放置した不作為の違憲性を判断するにつき、提供開始当初の目的をもって違憲の評価を左右しないとした点にある。すなわち、当初の目的の世俗性によって、それにより生じた状態を放置する不作為までもが合憲と評価されるはずはないし、単なる無関心によって放置したから宗教的意義がなく合憲であるとの弁明は許されるはずがないから、目的の宗教性を問題としなかったに過ぎない。
 本問は、上記のような継続的状態を放置する不作為が問題となる事例ではないから、空知太判例の法理は妥当しない。
 そして、補正予算審議の際のB村長の説明からすれば、その目的はA寺の公共的役割に着目したもので、専ら世俗的なものである。その目的に、宗教的意義があるとはいえない。

(2)また、宗教施設の整備・再建が当然に当該宗教に対する援助となるとすることは、宗教施設の文化的、社会的価値を無視するものであって、妥当でない。
 本問では、墓地は村民一般の埋葬の場として、本堂は悩み事など心理的ストレスを抱えている村民の相談の場として、庫裏は上記につき責任を担う住職の住居として、公共的機能を有するから、これらの整備・再建は、檀家以外の村民も含めた村民一般の公共利益となるのであって、A寺ないしC宗の援助であるとはいえない。

(3)以上から、A寺への助成は、いずれもA寺の「使用、便益若しくは維持のため」の公金支出ではなく、憲法89条に違反しない。

2.私見

(1)A寺が「宗教上の組織」に当たることは、異論の余地がない。問題は、A寺への助成が、A寺の「使用、便益若しくは維持のため」のものといえるかである。

(2)ア.そもそも、政教分離とは、国(地方公共団体を含む。以下同じ。)の宗教的中立性をいう。憲法が20条1項後段、3項及び89条において政教分離を定めた趣旨は、国と宗教が結びつけば、当該宗教を堕落させ、あるいは、他の宗教への圧迫となり、結果として信教の自由の侵害に至るおそれがあることから、国と宗教との分離を制度として要求することによって、間接的に信教の自由の保障を確保する点にある。
 もっとも、国が教育、文化、福祉等に関する諸施策を実施するに当たり、宗教とのかかわりが生じることは不可避であり、完全分離はできない。従って、違憲となるのは、国と宗教とのかかわり合いが、我が国の社会的、文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超える場合である。社会的、文化的諸条件を基礎とする以上、その判断は、一般人の評価が基準となる。

イ.上記判断に当たり、世俗性と宗教性が同居し、その優劣が微妙な場合には、その目的が専ら世俗的であるか、宗教的意義を含むかの考慮が不可欠である。なぜなら、専ら世俗的側面に着目してされた場合には、国の意図するかかわり合いではなく、一般人の目からもそのように評価でき、相当な限度を超えないといえるからである。
 他方で、世俗的要素がなく、一義的に宗教性のみを有する場合には、目的の世俗性は、問題とならない。そのような場合には、仮に目的が真に世俗的であっても、一般人の目から見て宗教性を否定しがたいからである。このことは、明らかな宗教団体である神社における重要な宗教上の祭祀に際してされる玉ぐし料等の奉納は、たとえ戦没者の慰霊等が直接の目的であっても、宗教的意義を否定できないとした愛媛玉串料訴訟判例の趣旨からも明らかであり、同判例を引用した空知太判例は、さらにすすんで目的の宗教性自体問題にならないとしたものである。なお、継続的状態を放置する不作為であっても、その対象に世俗性と宗教性が同居してその優劣が微妙な場合には、やはり当初の目的に宗教的意義を含むか、不作為が単なる無関心によるのでなく、その目的に一定の宗教的意義を含むのかが一般人の評価に影響を及ぼすと考えられるから、被告の反論は適切でない。
 そうすると、明らかな宗教施設の整備・再建のためにする公金支出は、その対象が一義的に宗教性のみを有する場合であるから、目的が宗教的意義を有するかは、問題とならない。

ウ.また、宗教施設の整備・再建の助成に公金を支出することは、直接の資産形成となるから、一般には当該宗教の援助の効果を有し、上記相当な限度を超えると考えられる。
 もっとも、上記のような公金支出であっても、当該施設の性格、支出に至る経緯、支出の態様等には様々なものがあり得る。そうである以上、上記諸事情から、一般人の目から見て特定宗教の援助等と評価しえないときは、なお上記相当な限度を超えないものと考える余地がある。

エ.以上を本問についてみると、墓地における埋葬等はC宗の典礼方式で行われ、本堂には観音菩薩像が祀られ、礼拝供養等の宗教儀式が行われ、庫裏にはA寺の住職が居住していることから、いずれもA寺ないしC宗の信仰、普及等のための宗教施設であることが明らかである。なお、A寺は村民一般に親しまれ、その行事には初詣や節分会のように習俗的なものもあるが、それは既成宗教一般にみられることであり、それ自体宗教性を失わせる要素ではない。
 また、墓地は村民一般の埋葬場所としての機能も有する(墓地、埋葬等に関する法律1条参照)が、A寺が応諾義務を負うのは埋葬等に限られ(同法13条)、典礼方式の決定はA寺と依頼者との合意によるところ、A寺はC宗の典礼方式以外の方式に応じていないから、事実上C宗の典礼方式に合意しない者は、埋葬等ができない。これは、管理者の信教の自由を保護する必要があるためである。すなわち、埋葬等に係る応諾義務によっても、あくまで墓地はA寺のための宗教施設であるという点は、変わらない。
 同様に、本堂に檀家でない村民が相談に訪れているとしても、信者以外の者を一切受け入れない宗教施設の方がむしろ稀であるから、宗教施設としての性格を失わせるものではない。
 そして、支出の態様をみると、総額で7500万円にのぼる。これは、村民一人当たり7万5千円、一世帯当たり25万円であって、B村の規模に比して巨額である。火災による損害は村民一般に広く及んだことがうかがわれる中で、上記負担は過重である。とりわけ、庫裏については、住職の住居の再建だけのために1000万円を助成するというのであり、一般的な住居に対する助成の規模に比し、過大である。また、村の負担割合をみると、墓地及び庫裏は2分の1であり、A寺と共同の整備・再建というに等しく、本堂は4分の1にとどまるが、一般的な助成の範囲を超えている。
 そうすると、上記のような各施設の整備・再建を巨額の公金により、あたかもA寺と共同の地位でするかのような態様で助成することは、A寺ないしC宗を村の公式宗教として支援しているとの外観を呈するから、一般人の目から見て、A寺ないしC宗を特に援助するものと評価されてもやむを得ない。
 確かに、A寺はB村唯一の寺であって長い歴史を有し、300世帯中200世帯が檀家であって、檀家以外の村民も行事に参加する等、村民全体の交流の場であったし、A寺の墓地はB村唯一の大きな墓地であって、村民の埋葬場所の確保に重要な役割を果たしていた。そのようなA寺の各施設が突然の火災で焼失したという経緯からすれば、これを現状に復したいと思うのは自然なことである。
 しかし、A寺が上記のような強い存在感を有することは、B村とA寺とのかかわり合いにより生じる弊害が大きいことをも意味する。A寺の檀家でなく、普段A寺を訪れることもない少数の村民にとってはもちろん、一般人の目から見ても、B村公認の組織としてA寺ないしC宗が位置づけられているかのような印象を生じ、違和感を感じるであろう。また、埋葬場所としては、公営の共同墓地の新設等の代替手段が考えられるところ、その可能性について検討した形跡はない。

オ.以上を総合的に判断すれば、A寺への助成は、いずれも相当とされる限度を超えるかかわり合いを生じさせるものとして、A寺の「使用、便益若しくは維持のため」のものといわざるを得ない。

(3)よって、A寺への助成は、いずれも憲法89条に違反し、違憲である。

以上

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