平成25年司法試験論文式公法系第1問参考答案

問題文は、こちら

第1.設問1

1.デモ行進の不許可処分について

(1)B県集団運動に関する条例(以下「集団運動条例」という。)は、萎縮的効果のある事前抑制手段である許可制を採用している(2条)。同条例には許可推定条項がないから、実質的に届出制であるということもできない。
 よって、同条例は、デモ行進の自由を侵害するから憲法21条1項に違反する。従って、同条例に基づく不許可処分も違憲である。

(2)仮に同条例が合憲であったとしても、Aらによるデモ行進は平穏なもので、不許可事由がない以上、不許可処分は違法である。

2.教室使用の不許可処分について

(1)B県立大学教室使用規則(以下「規則」という。)は教室使用につき一般的な許可制を定めている。これは集会の自由に対する許されない事前抑制であるから、憲法21条1項に違反する。

(2)Aらは、CゼミとしてC教授の了承も得た上で使用願を提出したのであるから、従来の運用からすれば許可されるべきであるのに、不許可とした大学の判断は違法である。

第2.設問2

1.B県側の反論

(1)デモ行進について

 集団運動条例は実質的に届出制であるから合憲であり、同条例3条1項4号該当と判断したB県公安委員会の判断に裁量の逸脱濫用があるとはいえないから、不許可処分に違法はない。

(2)教室使用について

 教室使用の許否は大学の裁量事項であり、規則及びその適用について、裁量逸脱濫用はないから、不許可処分は適法である。

2.私見

(1)デモ行進の不許可について

ア.条例の合憲性について

(ア)憲法21条1項は集会の自由を定めている。デモ行進は、動く集会として同項で保障される。デモ行進は、受け手と送り手の固定化した現代にあって一般市民が世論に訴えかける重要な手段であり、そのためには道路、公園、広場等の公共空間の使用を当然の前提とするから、上記憲法上の保障は、上記道路等の使用を妨げられない自由をも包含する。そうである以上、一般的な許可制による事前規制を定めることは許されない。
 もっとも、集会は行動を伴うことから、一定の制約を受けざるを得ない。特にデモ行進は、屋外で、しかも場所的移動を伴うことから、公共の安全との調整を図る必要性が大きい。デモ行進実施前に交通整理等秩序維持の体制を整える必要もあるから、事前にデモ行進の実施を把握する必要もある。従って、特定の場所又は方法につき、明確かつ合理的な基準の下にあらかじめ届出をさせ、公共の安全に対し明らかな差し迫った危険が予見される場合に、これを禁止しても憲法21条1項には違反しない(新潟県公安条例事件判例参照)。また、「許可」の用語が用いられていても、不許可の場合が厳格に制限され、その外は許可すべきことが義務付けられていれば、実質において届出制である(東京都公安条例事件判例参照)。

(イ)以上を集団運動条例についてみると、1条において対象となる場所及び方法を特定し、3条1項各号で不許可事由が厳格に制限され、各号不該当ならば許可しなければならない(同項柱書)。また、B県住民投票に関する条例(以下「住民投票条例」という。)14条1項2号及び3号は、デモ行進の重要性を考慮してもなお受忍限度を超える程度の行為を指し、集団運動条例3条1項4号は上記が「明らか」な場合としているから、明確かつ合理的な基準の下に明らかな差し迫った危険が予見される場合を禁止対象とするものである。

(ウ)以上によれば、集団運動条例は憲法21条1項に違反しない。
 なお、同条例には許可推定条項はないが、上記(ア)の趣旨からすれば、不許可処分による明示の禁止がない限り自由であることは特に規定がなくても当然であること(なお、行手法37条参照)、許可の義務付けの訴え(行訴法3条6項2号)の手段もあることからすれば、直ちに違憲の理由とはならない。

イ.条例の適用について

(ア)上記ア(ア)からすれば、不許可事由該当性の判断は、B県公安委員会の裁量行為ではない。従って、裁量逸脱濫用の観点ではなく、客観的に不許可事由の有無を判断して決すべきである。

(イ)B県公安委員会は、交通渋滞発生及び住宅街の交通事故発生のおそれ並びに騒音被害が住民投票条例14条1項2号に該当し、飲食店の売上減少が同条3号に該当するとして、集団運動条例3条1項4号に該当すると判断したと思われる。

(ウ)しかし、前記(1)アで述べたデモ行進の意義からすれば、交通渋滞は利便性の問題に過ぎず、受忍限度を超えるものではないし、住宅街の交通量の増加は歩行者、自動車運転者等が交通規則を遵守する限り当然には交通事故の発生につながるものではなく、適宜条件を付し(同条2項3号)、又は交通整理を行うことも可能である。また、過去2回のデモ行進の態様から拡声器等の使用は予見されず、行進場所は閑静な住宅街ではなく、県内最大の商業ゾーンであることから、騒音被害は受忍しうる範囲のものである。そうすると、住民投票条例14条1項2号に当たらない。
 また、飲食店の売上減少は、デモ行進の参加者による積極的妨害によるものではない。道路の使用状況による間接的な影響は道路工事、各種行事の実施等その他の要因でも生じ得るもので、特別の事情がない限り飲食店が甘受すべきものである。本問では受忍限度を超えるような上記特別の事情はうかがわれない。従って、同条3号にも当たらない。

(エ)以上から、集団運動条例3条1項4号に該当しないから、B県公安委員会の不許可処分は、違法である。

(2)教室使用の不許可について

ア.規則の適法性について

(ア)講演会も集会の一類型であるから、集会の自由として憲法21条1項で保障される。
 もっとも、大学の教室は、道路、公園、広場等とは異なり、誰もが自由に出入りできる公共空間ではなく、大学の管理に服する。学生であっても、大学の許可なく上記道路等と同様に教室を使用できるわけではない。そうである以上、上記集会の自由は、たとえ学生であっても、大学の教室を当然に使用することを請求できる権利までは含まない。
 以上から、教室使用の許否は大学の裁量に委ねられるから、規則によって一般的な許可制を定めても違憲の問題は生じない。

(イ)もっとも、裁量逸脱濫用の違法の問題は生じうる。
 本問で、大学は教育・研究を目的とする機関であるから、その施設の使用も上記目的に合致する場合に限ることは何ら不合理ではなく、裁量逸脱濫用には当たらない。
 よって、規則の定めに違法はない。

イ.規則の適用について

(ア)Aらの教室使用願は、従前の運用からは許可されるはずであった。もっとも、従前の運用と異なる判断が、直ちに裁量逸脱濫用とはいえない。従前と異なる判断が著しく妥当性を欠いているかという観点から検討すべきである。

(イ)本問で、大学が従前と異なる判断をした理由は、Cゼミ主催の講演会の政治的色彩の強さから政治目的使用と判断したことにある。
 しかし、前記(1)イ及びデモ行進が住民意思を拘束又は干渉するとはいえず、住民投票条例14条1項1号にも当たらないことから、条例違反はない。学問の批判的本質から、県政批判と教育・研究目的は矛盾しない。講演者が政治家であっても、賛成反対の両立場を招いたから中立性は保たれている。以上から、政治的色彩が強いとする判断の妥当性に疑問を抱かせる。
 また、ニュースで流されたAの発言を学長及び副学長が観たこと、同じく格差問題をテーマとする経済学部のゼミの申請は許可したこと、上記発言が県政批判であることが理由の一つとされたことから、上記Aの発言を過度に重視した疑いもある。

(ウ)しかし一方で、デモ行進及び上記Aの発言の政治性は否定できないこと、中立性が保たれていることは、政治性がないことを意味しないこと、経済学部のゼミについては評論家を招くにとどまったという以外に許可の理由が明らかでなく、ニュースで流されたAの発言を学長及び副学長が観たという事実のみから大学の恣意性を直ちに認めることも困難であることからすれば、なお著しく妥当性を欠くとはいえない。

(エ)以上から、不許可とした大学の判断に裁量逸脱濫用は認められないから、不許可処分は適法である。

以上

戻る