平成25年司法試験論文式民事系第1問参考答案

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第1.設問1

1.必要な主張

 AC間の連帯保証契約が書面(446条2項)でされた旨の主張である。具体的には、以下のとおりである。
 確かに、事実4の連帯保証の書面は、当初Cの了解を得ることなく、Bの無権代理によって作成された。
 しかし、Cの追認(事実5)により、Bの代理行為は当初から遡って有効にCに帰属する(116条本文)。そうである以上、Bの代理行為はCの意思に基づくものといえるから、AC間の連帯保証契約は、Cの意思に基づく書面によってなされたといえる。

2.問題点

 446条2項の趣旨は、自らの負う責任を理解しないまま安易に保証が行われがちであることから、責任を理解した上で慎重に保証人となるか否かを判断する機会を与える点にある。
 上記趣旨から、同項の書面は、保証人自ら作成することを要し、本問のCは自ら書面を作成していないから、AC間の連帯保証契約は無効ではないかが問題となる。

3.当否

 同項の趣旨を、主として保証人の責任を理解させる点にあると考えるならば、同項の書面は必ずしも保証人自ら作成する必要はなく、保証人となるべき者が書面を閲覧して負担する責任を理解したと認められれば足りる。上記理解によれば、本問のCは、連帯保証の書面を示され、その責任内容につきBから説明を受けた上で、Aに対して追認の意思表示をした(事実5)から、Cは自らの負担する責任を理解していたといえ、AC間の連帯保証契約は有効であると解しうる。
 しかし、同項が設けられたのは、安易に保証人となることによってトラブルとなる事例が続出したからである。そうであるとすれば、同項の主たる趣旨は、書面に自ら署名することを通じて保証人となる際の慎重を期する点にあるというべきである。そうすると、同項の書面は、保証人自身が作成することを要する。
 本問で、Cは事実4の連帯保証の書面を自ら作成していない。そうである以上、当該書面は同項の書面に当たらないから、AC間の連帯保証契約は同項の要件を欠いて無効である。
 よって、AC間の連帯保証契約が書面でされた旨の上記1の主張は失当である。

第2.設問2

1.Bの主張

 亀裂の直接の原因はHの過失によるが、FはHを手足として用いていたから、信義則上Hの過失はFの過失と同視できる(履行補助者の理論)。そうすると、Fが過失により亀裂を生じさせたことは用法遵守義務(616条、594条1項)ないし善管注意義務(616条、597条1項、400条)に違反する債務不履行であるから、Bの被った損害である修繕費100万円につきBに賠償する義務を負う(415条前段)。

2.Fの主張

 FH間の契約は、Hが工事の完成を約し、Fが工事の結果に対して報酬を支払うのであるから、請負である(632条)。請負人は、一般に独立性を有し、請負人の過失は当然に注文者の過失とはみなされない(716条参照)。また、Hは飲食店の内装工事を専門とし、内装業を営む者である。そうである以上、HはFの手足として使用される履行補助者ではない。むしろ、Fに代わって内装工事を引き受けてする履行代行者とみるべきである。
 履行代行者を使用する者は、法律上使用が許されるときは、選任監督上の過失においてのみ責任を負うと解される(105条1項参照)。
 本問では、Fは、Hに内装工事を行わせることにつきBの承諾を得ており(事実13)、法律上Hの使用が許される(104条参照)。亀裂は、Hの過失によるもので、この点につきFに選任監督上の過失があったことを認めるに足りる事実はない。
 従って、Fは、Bに対して損害賠償責任を負わない。

3.各主張の当否

(1)契約上の本来的義務を履行する場合、履行に伴うリスクは債務者が負担すべきである。また、補助者の不履行があっても、債権者と補助者に契約関係はないから、債権者は当然に補助者に損害賠償を請求できるわけではない。この点において、請負人の不法行為の場合(716条参照)とは異なる。従って、たとえ補助者が独立的地位にある場合であっても、その者が生じさせた損害について債務者が選任監督上の過失の限度でしか責任を負わないのは妥当でない。上記補助者の過失も、当然に債務者の過失と同視すべきである。債務者は、履行に当たり補助者を利用するか、どの業者を利用するかを選択しうるし、債権者に損害を賠償した後の求償は妨げられないから、債務者にとって酷であるともいえない。

(2)これに対し、付随義務違反が問題となる場合には、債務者は積極的履行義務を負うわけではないから、生じた損害について当然にリスクを負担すべきとまではいえない。また、上記(1)の本来的義務を履行する場合と異なり、補助者の過失は債権者に対する不法行為を構成する一般的注意義務違反となるから、債権者は補助者の不法行為責任を追及すべきである。そうである以上、付随義務違反が問題となる場合には、選任監督上の過失等により債務者自身の付随義務違反が問題となるのは格別、補助者の過失を債務者の過失と同視することはできない(安全配慮義務に関する履行補助者の過失についての判例参照)。
 本問では、Fの用法遵守義務ないし善管注意義務の違反が問題となるが、賃借人の本来的義務は、賃料支払義務(601条)であって、用法遵守義務ないし善管注意義務は、付随的義務である。Fは、内装工事の専門業者であるHに発注し、Bの承諾も得ているのであって選任監督上の過失はなく、他にF自身の用法遵守義務ないし善管注意義務違反を認めるに足りる事実はない。よって、Fの過失は認められない。
 以上から、Bの主張は妥当でなく、Fの主張は結論において正当である。

第3.設問3

1.Gが、Eに修繕を依頼したのは、Gの賃借する丙建物2階部分の窓が損傷し、外気が吹き込む状態となって、児童や生徒に対し授業をすることにも支障が生じた(事実18)ため、賃借目的である学習塾としての使用が困難となったことによる。従って、Gが、Eに支払った修繕費用は、賃借目的に適する状態に復するための維持、保存の費用であるから、必要費(608条1項)に当たる。
 よって、同項により、Gは、Bに対し、修繕費を支払った平成24年9月9日の時点で、直ちにその償還を請求できる。

2.Dが依拠する判例によれば、抵当権者の物上代位による差押えがされた後は、抵当権設定登記後に取得した賃貸人に対する債権と物上代位の目的となった賃料債権との相殺は許されない。
 相殺は、相手方に対する相殺の意思表示によってする(506条1項前段)ところ、本問で、GがBに対して相殺の意思表示をした事実はない。従って、上記判例によれば、既に差押命令の送達によって差押えの効力が生じた(民執法193条2項、145条4項)以上、Gは相殺をもってDに対抗できないことになりそうである。
 しかし、本問における賃借人の債権は、必要費償還請求権である。必要費は、使用収益を継続するために支出せざるを得ない費用である。賃借人としては、抵当権設定登記の有無を確認して修繕等をするか否かを決定できるわけではない。そうである以上、抵当権設定登記による公示を主たる理由とする上記判例の趣旨は、必要費償還請求権をもって相殺する場合には妥当しない。
 また、賃貸人の修繕義務(606条1項)は、賃貸人の本来的義務である使用収益させる義務(601条)の一部である。従って、賃借人の賃料債務とは直接の対価的牽連関係にある。そして、必要費の償還が直ちに認められる(608条1項)のは、上記修繕義務に代わる支出であり、本来的に賃貸人の負担に属するからである。賃貸人が費用を負担して修繕義務を果たした場合との均衡をも考慮すれば、必要費償還請求権については、賃借人は相殺の意思表示を要せずして、当然に賃料との差引きを主張できると解すべきである。従って、専ら相殺の可否について判示した上記判例の趣旨は妥当しない。
 以上のとおり、いずれにせよDの依拠する判例は本問に適切でなく、Gは、Dに対し、修繕費用30万円を差し引いた60万円のみを支払えば足りる。

以上

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