平成25年司法試験論文式刑事系第2問参考答案

問題文は、こちら

第1.設問1

1.逮捕@及び逮捕Aの適法性

(1)現行犯逮捕が令状主義の例外として認められるのは、現認性ゆえに誤認逮捕の危険がないからである。そして、準現行犯逮捕が現認性を欠くにもかかわらず現行犯に準ずるものとされるのは、現行犯と同程度に誤認逮捕の危険がないと認められる場合である。従って、212条2項各号該当性に加えて逮捕者による同項各号該当性の認識も必要であり、「罪を行い終つてから間がないと明らかに認められる」ためには、犯罪及び犯人の明白性、時間的場所的接着性及び時間的場所的接着性の明白性を要する。

(2)逮捕@についてこれをみると、甲の上下の着衣及び靴に一見して血と分かる赤い液体が付着していたから、同項3号に該当し、逮捕者Pもこれを認識していた。また、上記被服の証跡だけでなく伝達を受けた男1と甲の体格、年齢、着衣及び髪型の特徴が全て一致し、一緒にいた乙の上記特徴も男2と一致したことに加えて、乙の供述がWの目撃供述と一致したことから犯罪及び犯人の明白性が認められる。そして、犯行から逮捕まで30分程度しか経過しておらず、犯行現場と逮捕現場の距離は約800メートルしか離れていなかったから、時間的場所的接着性があり、Pは犯行場所等を伝達されていたから時間的場所的接着性の明白性も認められる。
 よって、逮捕@は適法である。

(3)では、逮捕Aはどうか。
 乙自身には、同項各号の事由は認められない。そこで、甲の被服の証跡をもって、乙について同項3号該当性を認めうるかが問題となるが、否定すべきである。なぜなら、準現行犯は令状主義の重大な例外であり、同項各号は被逮捕者本人について必要だと解されるからである。
 従って、逮捕Aは準現行犯逮捕の要件を充たさない。
 よって、逮捕Aは違法である。

2.差押えの適法性

(1)逮捕に伴う捜索差押えは、「逮捕の現場」でのみ許される(220条1項2号)。逮捕着手場所から捜索差押えの実施予定場所までの連行途中の場所は、「逮捕の現場」といえるか。

ア.逮捕に伴う捜索差押えが無令状で許される趣旨は、逮捕の現場は証拠存在の蓋然性が高く、類型的に捜索差押令状発付の要件が充たされることにある。そうすると、「逮捕の現場」の範囲は、逮捕した場所を捜索場所とする捜索差押えの場合と同様となるはずである。だとすれば、被疑者を移動させた先で捜索差押えをすることは原則として許されない。
 もっとも、逮捕の現場での捜索差押えが必ずしも適当でない場合がある一方で、被疑者の身体又はその所持品については、証拠存在の蓋然性は短時間であれば場所的移動があっても異ならない。従って、その場で直ちに捜索、差押えを実施することが適当でないときには、速やかに被疑者を捜索差押えに適する最寄りの場所まで連行した上で、被疑者の身体又はその所持品の捜索差押えを行うことも、「逮捕の現場」における捜索、差押えと同視できる(判例)。
 そうである以上、捜索差押えの実施予定場所までの連行途中の場所においても、被疑者の身体又はその所持品についての証拠存在の蓋然性は異ならないから、「逮捕の現場」と同視できる。

イ.本問では、甲が暴れ始めたため抵抗による混乱のおそれがあるだけでなく、酒に酔った学生の集団が取り囲んで車両が停車を余儀なくされており、現場付近の交通を妨げるおそれもあったから、その場で直ちに捜索、差押えを実施することが適当でなかったと認められる。
 そして、甲の所持品である携帯電話を差し押さえたのは、Pが捜索差押えの実施予定場所であるI交番内までの連行途中の場所であるから、「逮捕の現場」と同視できる。

ウ.よって、差押えは「逮捕の現場」でされたといえる。

(2)携帯電話には乙から送信されたメールが残っている可能性があったから、差押えの必要性があり、実際に乙のメールが保存されているか確認をしていたのでは、甲が携帯電話を破壊する等情報損壊のおそれがないとはいえなかったから、差押えの際にPが携帯電話の記録内容を確認しなかったとしても、関連性を欠くとまではいえない。

(3)よって、差押えは適法である。

第2.設問2

1.伝聞法則の趣旨は、供述証拠が知覚及び記憶した事実を表現又は叙述により再現する過程に誤りが混入しやすいことから、反対尋問による吟味によって真実性を担保する必要があるところ、公判廷外供述についてはその機会がないことから、原則として証拠能力を否定する点にある。そうである以上、伝聞法則が適用されるのは、内容の真実性を要証事実とする供述証拠に限られる。

2(1)これを実況見分調書全体についてみると、調書の記載が実施された内容どおりの正しい報告であるか、その真実性を要証事実とする供述証拠であるから、伝聞法則の適用がある。

(2)そこで、伝聞例外を検討する。
 実況見分調書については、直接伝聞例外を定めた規定はない。もっとも、伝聞例外は必要性と信用性の情況的保障を考慮して類型化されたものである。そして、321条3項は検証調書について伝聞例外を規定するが、その趣旨は五感の作用で認識した事実の報告を内容とし、口頭では誤りや脱落が生じやすいことから書面を証拠とする必要があり、客観的事実の報告であることから信用性の情況的保障がある点にある。このことは、任意の検証の結果である実況見分調書にも当てはまる。よって、実況見分調書にも同項を準用すべきである。
 よって、実況見分調書全体につき、Pの真正作成供述が必要である。

3(1)次に、別紙1をみると、写真は、Pが、司法警察員にWの指示どおり再現させて撮影したもので、Wの犯行状況についての供述を写真を用いて表現したものであるから、供述証拠と考えられる。そして、Wの説明と一体となって、写真どおりの犯行状況であったか否かの真実性が要証事実となるから、写真及び説明は、いずれも伝聞法則の適用がある。

(2)従って、別紙1はWの供述録取書面としての性質を有するから、321条1項3号の伝聞例外要件を充たすことが必要となる。しかし、別紙1にはWの署名・押印がないから、同項柱書の要件を充足せず、また、Wの供述不能事由もないから、同号の要件も充たさない。
 よって、別紙1の証拠能力は認められない。

4(1)別紙2についてみると、写真は、単に、Wの指示した地点からの映像を固定化したに過ぎない。従って、そもそも供述証拠ではないから、伝聞法則の適用はない。
 また、Wの説明は、上記写真撮影の動機を示す現場指示に過ぎない。別紙2の立証趣旨はWの犯行目撃可能性であって、犯行目撃時に立っていた位置を立証するものではないから、内容の真実性が要証事実となる供述証拠ではなく、伝聞法則の適用はない。
 さらに、「本職も」以下のPの説明についても、上記写真撮影の動機を示す現場指示に過ぎず、その内容の真実性が要証事実となる供述証拠ではないから、伝聞法則の適用はない。

(2)以上から、別紙2の証拠能力は認められる。

以上

戻る