平成25年司法試験予備試験論文式行政法参考答案

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第1.設問1

1.法は、届出に対する確認等の応答行為を定めていないから、Bのした届出は文字どおり「届出」であり、形式的要件を具備する限り、到達により直ちに効力を生じる(行手法37条)。
 従って、本件マンションの建築計画の内容が本件計画に違反するとしても、届出の効力を争うことはできない。

2.もっとも、A市長は、本件計画に適合しない建築をしようとするBに対し、当該制限に適合させるため設計の変更を命じることができる(法17条1項)。そこで、上記設計変更命令の非申請型義務付けの訴え(行訴法3条6項1号)をすることが必要となる。具体的には、Cは、A市を被告として(同法38条1項、11条1項1号)、「Bに対し、『本件マンションの建築計画を水域に面した外壁の幅が50メートル以内となるように変更せよ』という内容の設計変更命令をせよ」という内容の判決を求める訴えを提起すべきである。

3.設計変更命令は、届出があった日から30日以内に限りすることができる(法17条2項)。Dが相談を受けた時点では、いまだ届出から3日が経過したに過ぎない。もっとも、本案訴訟継続中に上記期限が経過することが考えられることから、上記訴えの提起と共に、仮の義務付けの申立て(行訴法37条の5第1項)をする必要がある。

第2.設問2

1.原告適格

(1)Cが前記第1の2の義務付けの訴えを提起するためには、A市長がBに対する設計変更命令をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有することが必要である(同条の2第3項)。

(2)同項にいう法律上の利益を有する者とは、当該処分がされないことにより自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、上記利益も法律上保護された利益に当たる(小田急高架訴訟判例参照)。そして、処分の相手方以外の第三者については、行訴法9条2項所定の考慮要素を勘案すべきである(同法37条の2第4項)。

(3)法は、2条1項において良好な景観を「国民共通の資産」「現在及び将来の国民がその恵沢を享受できる」と位置付けている。この点からは、景観利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨を読み取ることは困難である。
 もっとも、法と趣旨目的を共通にする景観計画(法8条)をも参酌すべきである。本件計画は、外壁による圧迫感の軽減を図る目的で、水域に面した外壁の幅を制限している。外壁による圧迫感を感じる者は、一般的には周辺を通行する不特定多数人であるが、直接的には、周辺に居住する住民である。そうすると、本件計画は、過大な外壁によって圧迫感を強いられる個々の周辺住民の景観利益を、個別的利益としても保護する趣旨を含むと考えられる。

(4)上記の周辺住民の範囲を一義的に確定するのは困難であるが、Cは、本件マンションの隣のマンションに居住する者であるから、少なくともCが上記周辺住民に含まれることは明らかである。
 よって、Cには原告適格が認められる。

2.重大な損害を生ずるおそれ

 確かに、外壁による圧迫感は、大気汚染、水質汚濁等直接に健康上の影響を生じさせるものではなく、必ずしも要保護性が高いとはいえない。
 しかし、損害の重大性は事前の義務付けの必要性を基礎付ける要件であるから、要保護性よりも事後的回復の困難性を重視すべきである(行訴法37条の2第2項)。法17条1項の措置命令は届出から30日以内に限りなしうる(同条2項)ことから、本件マンションが完成してしまえば、事後的に外壁の幅を変更させる景観法上の手段がなく、Cは日常的に外壁による圧迫感を強いられ続けることになる。景観は、金銭で直接には購入できないから、事後的な金銭賠償による損害の回復も極めて困難である。他方で、いまだ本件マンションの建築が着工したとの事実はうかがわれず、Bは事業者であり、本件計画に係る制限を知り得たと認められる以上、Bに対して計画変更命令がされたとしても、その受忍限度を超えるような負担を課すものともいえない。
 よって、重大な損害が生ずるおそれがあるといえる。

3.他に適当な方法がないとき

 前記第1のとおり、抗告訴訟としては義務付けの訴えの他に適当な方法はない。
 確かに、Cとしては、Bに対する民事上の損害賠償請求又は人格権に基づく差止めの余地が考えられないわけではない。しかし、既存の抗告訴訟では対応できない類型について義務付けの訴えを創設した立法趣旨からすれば、「適当な方法」とは抗告訴訟のみを指すと解されるから、民事訴訟は含まれない。
 よって、他に適当な方法がないときに当たる。

4.以上から、Cは適法に義務付けの訴えを提起できる。

以上

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