平成25年司法試験予備試験論文式刑訴法参考答案(その1)

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第1.設問1

1.本問の公訴事実記載の訴因は特定(256条3項)されているか。

2.訴因特定の趣旨は、審判対象の確定にある。審判対象確定のためには、他の犯罪と識別できることを要し、かつそれで足りる。

3.本件では、実行行為者が誰であるかを明示しなくても、審判対象が公訴事実記載の日時場所における傷害の共同正犯に当たる事実の存否であることは明らかであり、他の犯罪と識別できる。よって、訴因は特定されている。

4.もっとも、審判対象が明示されることにより被告人に防御範囲が告知される機能からすれば、被告人の防御に重要な事項について求釈明の申立てがあった場合には、裁判長は検察官に釈明を求める(規則208条1項)ことが望ましい。
 本件では、実行行為者が誰であるかの明示は、甲が乙との共謀を争うか、実行行為を行った点を争うかの防御方針を決定するにつき必要であるから、防御に重要な事項である。従って、裁判長は、その旨を検察官に釈明するよう求めるのが望ましい。もっとも、裁判長が釈明を求めなかったとしても直ちに違法ではなく、訴訟全体において甲に防御の機会が十分に与えられていれば足りる。

第2.設問2

1.判決の内容について

 本件のような認定は、罪となるべき事実の明示(335条1項)として不十分ではないか。
 そもそも、罪となるべき事実の明示は、訴因の明示と対応するものであるから、訴因特定と同様、他の犯罪と識別できる程度の明示があれば足りる。
 本件は、甲と乙の共謀による犯行であり、甲又は乙のうち少なくとも1人が実行を行えば、甲に傷害罪の共同正犯が成立する。このように、傷害罪の構成要件該当性を判定するに足りる程度の具体的事実が明らかにされているから、他の犯罪と識別できる程度の明示がある。
 よって、判決の内容に違法はない。

2.判決に至る手続について

(1)検察官の釈明内容は、訴因特定に必要な事項ではないから、直ちに訴因を構成するものではない。そこで、訴因では実行行為者を明示していない場合であっても、本件のような認定をするためには訴因変更(312条1項)を要するかが問題となる。
 まず、他の犯罪との識別に必要な事項に変更が生じる場合には、審判対象が異なることになるから、訴因変更を要する。
 他方、訴因は被告人に防御範囲を告知する機能をも有するから、訴因に記載された以上は、それと異なる認定をすると被告人に不意打ちとなることがある。そこで、被告人の防御に重要な事項が訴因に明示された場合には、原則として訴因変更を要する。
 本件では、前記第1の3のとおり、実行行為者が誰であるかは他の犯罪との識別に必要な事項ではない。また、実行行為者は訴因に明示されていないから、被告人の防御の観点からも、訴因変更を要しない。
 従って、訴因変更を経ていない点に違法はない。

(2)もっとも、検察官が実行行為者を乙のみと釈明した以上、不意打ち防止の観点から、裁判所がそれと異なる認定をするには、甲に防御の機会を十分に与える必要がある。従って、甲が実行行為をしたか否かという点について、甲に争う機会が十分に与えられていなかった場合には、審理不尽の違法となる。

3.以上から、甲に争う機会が十分に与えられていなかった場合を除き、裁判所は、本件の認定に基づいて有罪判決をすることができる。

以上

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