平成25年司法試験予備試験論文式刑訴法参考答案(その2)

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第1.設問1

1.本問の公訴事実記載の訴因は、特定(256条3項)されているといえるか。

2.そもそも、訴因の特定が要求される趣旨は、裁判所に対し審判対象を限定すると共に、被告人に対し防御範囲を示す点にある。そして、罪となるべき事実そのものでなくても、被告人の防御を害さない程度の特定は必要であるから、明示できない特殊事情がある場合を除き、訴因で明示することを要する(白山丸事件判例参照)。

3.本問では、仮に実行行為者を特定し難い場合であっても、利益原則に従い実行行為者を乙のみとする記載方法もあり得る(後記第2の1(2)参照)から、実行行為者を明示できない特殊事情はうかがわれない。そうである以上、実行行為者を明示しない本問の公訴事実の記載は、訴因の特定を欠き、不適法である。

4.よって、裁判長は、訴因補正のため、検察官に実行行為者について釈明(規則208条1項)を求めなければならない。

第2.設問2

1.判決の内容について

(1)「甲又は乙あるいはその両名」とする認定では、「犯罪の証明があった」(333条1項)とはいえないのではないか。

(2)上記のような認定は、結局、甲乙のうち実行行為者が誰であるか全く証明できなかったというに帰する。本問の傷害の態様は苛烈であり、実行行為者の犯情は重い。そうであるとすれば、甲にとって犯情の重い甲単独あるいは甲乙両名による実行であったという点については、「犯罪の証明」がない以上、裁判所は、利益原則に従い犯情の軽い「実行行為者は乙のみである」とする認定しかなし得ない。

(3)よって、「甲又は乙あるいはその両名」と認定することはできない。

2.判決に至る手続について

(1)前記第1の3のとおり、当初訴因は不適法であるから、検察官の釈明は訴因補正の趣旨である。よって、釈明内容は当然に訴因を構成する。

(2)そうすると、釈明により訴因不特定の瑕疵は治癒される一方、「甲又は乙あるいはその両名」とする認定は、補正後の訴因と異なることになる。そこで、訴因変更の要否が問題となる。

(3)当事者主義的訴訟構造の下では、審判対象は検察官の主張する具体的事実である訴因であるから、事実に変更があれば訴因変更を要することとなる。もっとも、些細な事実変化の度に訴因変更を必要としたのでは訴訟経済を害するから、重要な事実に変化がある場合に訴因変更を要すると考えるべきである。そして、被告人に防御範囲を示すという訴因制度の趣旨からすれば、重要な事実の変化とは被告人の防御に不利益となる事実の変化であり、基準の明確性の見地から、一般的、類型的に判断すべきである。

(4)本問では、実行行為者が乙のみであるという訴因と、「甲又は乙あるいはその両名」とする認定とを比較すると、自らが実行行為を行ったことを争うべきか、他の実行行為者との共謀を争うべきかという防御方法に変更が生じる。また、傷害の態様が苛烈であることから、被告人がそのような苛烈な行為を現に行ったか否かは、犯情に影響する。従って、一般的、類型的に被告人の防御に不利益となる事実の変化である。
 以上から、訴因変更を経ることなく、本問のような認定をすることはできない。

3.よって、判決の内容及びそれに至る手続のいずれの点からみても、本問のような認定をして有罪の判決をすることはできない。

以上

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