平成25年司法試験予備試験論文式民事実務基礎参考答案

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第1.設問1

1.小問(1)

 Bの占有とBの賃貸借との関連性を示すため「基づく引渡し」が必要であり、かつ、債権である不動産賃借権は対抗力を備えなければ物権的な対世効を有しない(民法605条)ことから、Xに主張可能な占有権原足り得るためには対抗要件としての引渡し(借地借家法31条1項)が必要だからである。

2.小問(2)

 BからEまでの各事実だけでは足りず、本件特約の主張を要する。
 なぜなら、民法612条1項は賃貸が個人的信頼に基づくことを重視して原則として転貸を禁止し、賃貸人の承諾をもって例外的に転貸を許容する要件としたと考えられるから、転借権を占有権原として主張する者に賃貸人の承諾の主張責任があるからである。

第2.設問2

1.Aの保有する賃貸借契約書が考えられる。B又はYが本件契約書に後から加筆したのであれば、Aの保有する賃貸借契約書には本件特約の記載はないはずだからである。

2.B又はYの筆跡の対照の用に供すべき物件(民訴法229条2項)が考えられる。本件特約の記載に係る筆跡がB又はYのものと一致すれば、B又はYが書き加えたことが推認できるからである。

第3.設問3

1.小問(1)

 相続によりYの転借権は混同(民法520条本文)により消滅する一方で、YはBの賃借権を承継する。従って、占有権原の抗弁の内容は、Bの賃借権及びYによるBの相続となる。

2.小問(2)

 本件賃貸借契約の無断転貸解除。

第4.設問4

1.本件特約はBが後から本件契約書に書き加えたものであるから、本件転貸借契約は無断転貸である。

2.無断転貸がされた場合には、民法612条2項に基づき賃貸借契約を解除できるのが原則である。もっとも、同項の趣旨は転貸が賃貸の基礎となる個人的信頼を破る背信行為であることにあるから、背信行為と認めるに足りない特段の事情があるときは、解除は無効である。上記特段の事情は裁判所による事後的な規範的判断であるから、転貸及び解除後の事情をも考慮して判断すべきである。

3.本問でこれを検討する。

(1)YはBの長男であり、親が子に使用を許すことは自然なことである。
 しかし、Bとの友人関係から相場より安い賃料で賃貸したという事情及びYに貸金業者からの多額の借金があることを考慮すると、背信性を否定する事情とはいえない。

(2)転貸は、Yの借金返済を助けるためであって、動機に不当性はない。
 しかし、上記事情は、Aの承諾を得ない理由とはならない。Bは、Aに承諾を求めて相談した等の事情はない。かえって、Aの異議に対し開き直った態度を見せており、しかも本件契約書に本件特約を書き加えることまでしているから、背信性を否定することはできない。

(3)Bは正常に賃料を支払っている。
 しかし、それは当然の債務の履行に過ぎないから、背信性を否定する特段の事情とはいえない。

(4)以上から、背信行為と認めるに足りない特段の事情があるとはいえない。

4.よって、裁判所は、Aがした解除を有効と判断することになる。

第5.設問5

1.まず、事件の見通し及び処理の方法について適切な説明をしなければならない(弁護士職務基本規程29条1項)。

2.また、Yに対する明渡請求が認められなかった場合や、本件建物に瑕疵があった場合等には、後日AX相互間に利害対立が生じるおそれがあることから、辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない(同規程32条)。

以上

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