【答案のコンセプトについて】
１．現在の司法試験の論文式試験において、現在の合格ラインである「一応の水準の真ん中」に達するための要件は概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となるに過ぎないのです。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨や採点実感等に関する意見の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．刑訴に関しては、刑法同様、例年どおり論点の数が多く、上記（１）から（３）までを記述しただけでも相当な文量です。これを書き切れば、優に良好の水準に入るでしょう。現在の司法試験では、とにかく文量を書き切る力が必要なのです。
【参考答案】
第１．設問１
１．捜査①の適法性
（１）捜査①は強制処分（１９７条１項ただし書）に当たるか。
強制処分とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でないものをいう（判例）。従って、被処分者の承諾なく、プライバシー等を大きく侵害する処分は、強制処分に当たる（宅配便エックス線検査事件判例参照）。
本件で、捜査①は、乙の会話の秘密録音であり、乙の承諾なくプライバシーを侵害するものである。もっとも、録音された声はベランダにおける通話であって、仕切り板を隔てたＰにも聞こえたものであるから、その侵害の程度は軽微であり、大きく侵害するとはいえない。よって、強制処分には当たらない。
（２）任意処分であっても、何らかの法益を侵害し、又は侵害するおそれがある場合には、必要性、緊急性等も考慮した上、具体的状況の下で相当と認められる限度において許容される（有形力の行使に関する判例参照）。
ア．本件で、捜査①は乙のプライバシーを侵害する。
イ．もっとも、被疑事実は詐欺未遂であること、甲は被疑事実を否認していること、逮捕前に甲が乙と頻繁に通話をし、逮捕後も乙から頻繁に着信があったことが判明し、乙が共犯者である疑いがあったこと、乙は仕事はしておらず、最近は外出を控え、周囲を警戒していることが判明し、一層その疑いが強まったことを考慮すると、録音された声はベランダにおける通話であって、仕切り板を隔てたＰにも聞こえており、録音は約３分間で、電話の相手の声は録音されていなかったから、具体的状況の下で相当と認められる。
（３）よって、捜査①は適法である。
２．捜査②の適法性
（１）捜査②は、乙の会話の秘密録音であり、乙の承諾なくプライバシーを侵害するものである。のみならず、録音の対象は乙方の居室内の音声であったこと、隣室と接する壁の振動を増幅させて音声として聞き取り可能にする本件機器を使用し、鮮明に聞き取ることができたこと、約１０時間にわたり録音されたことからすれば、乙のプライバシーを大きく侵害するものであった。
従って、捜査②は強制処分に当たり、五感の作用により音声を認識するものであるから、検証（１２８条）の性質を有する。
（２）司法警察員が検証を行うには、検証許可状を要する（２１８条１項前段）。
本件では、Ｐらは捜査②につき、検証許可状の発付を受けていない。
（３）よって、捜査②は違法である。
第２．設問２
１．証拠収集上の問題点との関係について
（１）甲の逮捕に係る問題点
ア．Ｐらは、犯人を検挙するため、Ｖに引き続きだまされているふりをしてもらい、犯人をＭ駅前に誘い出すことにしたが、このような手法はおとり捜査として違法とならないか。
イ．おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで検挙するものをいう（判例）。
本件では、Ｐらの依頼を受けたＶが、その意図を犯人に秘してＭ駅前に誘い出そうとしているが、既に犯罪を実行した犯人を検挙しようとするに過ぎず、新たに犯罪を実行するように働き掛けるものとはいえない。
よって、おとり捜査には当たらない。
ウ．おとり捜査に当たらないとしても、適正手続（憲法３１条）の観点から、必要かつ相当な限度を超える偽計は、違法となると考えられる。
本件では、直接息子と連絡を取った結果、何者かがＶの息子に成り済ましてＶから現金をだまし取ろうとしていることが判明していたから、捜査の必要性があり、Ｖに引き続きだまされているふりをしてもらった程度であるから、相当性も認められる。
エ．よって、甲の逮捕に係る捜査手法に違法はない。
（２）甲の自白の任意性
被疑者が心理的強制を受け、その結果虚偽の自白が誘発されるおそれのある場合には、任意性（３１９条１項）が否定される（旧軍用拳銃不法所持事件判例参照）。
本件で、Ｑは、甲に対し、「検察官は…改悛の情を示せば起訴猶予にしてやると言っているので、共犯者が誰かも含めて正直に話した方が良い。」と言って自白を促し、これを聞いた甲は、自己が不起訴処分になることを期待して自白したから、甲は心理的強制を受け、その結果虚偽の自白が誘発されるおそれのある場合であったといえる。
よって、甲の自白は、任意性を欠く。
（３）乙の通常逮捕の適法性
通常逮捕をするためには、「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」が必要である（１９９条１項本文）。
本件で、Ｐは、甲の自白に基づいて乙の逮捕状の発付を受け、乙を通常逮捕した。しかし、前記（２）のとおり、甲の自白は、虚偽の自白が誘発されるおそれのあるものとして任意性が否定される。そうである以上、乙について、「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」があったとはいえない。
よって、乙の通常逮捕は違法である。
（４）乙の通常逮捕の違法に基づく証拠排除
ア．証拠収集の手続に令状主義の精神を没却する重大な違法があり、これを証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地から相当でないと認められる場合には、当該手続により収集された証拠の証拠能力は否定される（大阪覚せい剤事件判例参照）。このことは、上記違法な手続と密接に関連する証拠についても当てはまる（大津覚せい剤事件判例参照）。
イ．本件で、乙の通常逮捕は、「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」を欠くから、令状主義の精神を没却する重大な違法がある。
また、Ｒが、Ｑに「今のままでは乙を逮捕することもできない…起訴猶予処分にしてやってよい。甲に、そのことをよく分からせ、率直に真相を自供することを勧めるように」と指示したことからすれば、乙の通常逮捕と密接に関連する証拠を許容することは将来における違法な捜査の抑制の見地から相当でない。
そして、本件文書及び本件メモは、Ｈマンション７０５号室の捜索により発見された。同捜索に係る捜索差押許可状は、「詐欺で使った道具は、Ｍ市内のＨマンション７０５号室に隠してあります」という逮捕後の取調べにおける乙の供述に基づいて発付された。従って、本件文書及び本件メモは、違法にされた乙の通常逮捕と密接に関連する証拠といえる。
ウ．よって、本件文書及び本件メモの証拠能力は、乙の通常逮捕の違法により否定される。
２．伝聞法則との関係について
（１）本件文書及び本件メモは、公判期日における供述に代えて書面を証拠とする場合として、証拠能力が否定される（伝聞法則、３２０条１項）のではないか。
（２）伝聞法則が適用されるのは、要証事実の関係で、供述内容の真実性が問題となる供述証拠に限られる。
ア．本件で、Ｒは、丙と乙との共謀を立証するため、乙の証人尋問を請求するとともに、本件文書及び本件メモについても証拠調べを請求した。
従って、想定される具体的な要証事実は、「丙が、平成２７年１月５日に乙に架電し、『チカンの示談金はもうからないのでやめる。先物取引で会社の金を使いこんだことにする。金額は５００万円。マニュアルは用意する』旨を指示した上、上記マニュアルとして本件文書を作成して乙に交付し、乙は、本件文書を用いて公訴事実に係る犯行を行った」というものである。
イ．本件文書は、丙の指紋が検出され、手書き文字がＶ方の電話番号と一致し、乙の筆跡であり、記載の外形上、Ｖに架けられた電話の内容、甲の逮捕直後の弁解及び上記アにおける丙の指示と一致する。また、本件文書につき「だます方法のマニュアルです。このマニュアルに沿って電話で話して相手をだましていました。右上の手書き文字は、私がＶに電話をかけた際に、その電話番号を記載したものです」とする乙の供述がある。
このような本件文書が存在することは、それ自体、上記アの要証事実の存在を推認させる。そうである以上、本件文書は証拠物であって、内容の真実性が問題となる供述証拠ではない。
よって、本件文書には、伝聞法則は適用されない。
ウ．他方、本件メモは、丙から１月５日に架電があった事実及びその電話において上記アの丙の指示があった事実の存在を内容とする。本件メモは、上記記載内容から上記アの要証事実を立証するものであるから、上記各事実が真実存在したか否か、すなわち、本件メモの記載内容の真実性が問題となる。
従って、伝聞法則の適用がある。
なお、丙の原供述の録取を伴う点で、形式上は再伝聞となっているが、丙の原供述は犯行の指示であって、精神状態の供述に過ぎないから、再伝聞の問題は生じない（犯行計画メモに関する裁判例参照）。
（３）そこで、本件メモにつき、伝聞例外（３２１条から３２８条まで）に当たるかを検討する。
ア．特信書面（３２３条３号）に当たるか。
同号の特信書面とは、同条１号、２号と同程度にその作成及び内容の正確性について信頼できる書面をいう（判例）。
本件で、本件メモは、その形状から単なる備忘のためのメモと考えられるから、戸籍謄本等又は商業帳簿等と同程度にその作成及び内容の正確性について信頼できる書面とはいえない。よって、特信書面には当たらない。
イ．従って、３２１条１項３号による必要がある。同号による伝聞例外が認められるためには、供述不能、不可欠性及び絶対的特信情況を要する。
本件では、丙の第２回公判における乙の証人尋問において、乙は、本件メモについて「私が書いたものですが、何について書いたものかは話したくありません」
という本件検察官調書の記載と同様の供述をした。公判廷における証言拒絶も供述不能事由に含まれる（判例）から、供述不能の要件を充たす。また、要証事実のうち、丙が架電して乙に指示をした事実は、本件メモ以外に立証し得る証拠がないから、不可欠性を満たし、通話内容の備忘のため作成されたもので、虚偽の記載をする理由はないと考えられるから、絶対的特信情況も認められる。
ウ．以上から、３２１条１項３号の伝聞例外に当たる。
（４）よって、伝聞法則との関係では、本件文書及び本件メモの証拠能力は否定されない。
以上