参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（物権）
」及び「司法試験平成２９年最新判例ノート
」の付録の論証集に準拠した部分です。
【答案のコンセプトについて】
１．司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。
という３つです。とりわけ、（２）と（３）に、異常な配点がある。（１）は、これができないと必然的に（２）と（３）を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル（概ね５００番より上の順位）に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。
２．ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の（１）から（３）までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
上記の（１）から（３）までを書くだけでも、通常は６頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に７頁、８頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、７頁、８頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の（１）から（３）まで、とりわけ（２）と（３）を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。
３．上記のことを理解した上で、上記（１）から（３）までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが１つあります。それは、純粋に上記（１）から（３）までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記２で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。
４．民法は、要件事実的に整理して書いた方が書きやすい場合と、論点主義的に論点を羅列して書いた方が書きやすい場合があります。本問は後者で、参考答案はその方針で書いています。本問の場合、要件事実的に整理して書こうとすると、履行の提供の継続の要否のようなメイン論点以外のものに触れざるを得なくなったり、大きな配点のある事項以外の前提的な論述が増えたりして、時間内にまとめることが困難になりやすいでしょう。なお、「松茸」に、わざわざ「（まつたけ）」という括弧書きが付されているのは、受験生が読めないだろうということではなく、「茸」の字が常用漢字ではないためでしょう。
参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（物権）
【参考答案】
第１．設問１
１．売買の目的物が特定物であるか不特定物であるかは、当事者が目的物の個性に着目したか否かによって判断すべきである。
本件売買契約では、目的物は松茸５ｋｇとされたから、ＡＢはその個性に着目していない。したがって、本件売買契約の目的物は不特定物である。
２．取立債務において、「債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了し…た」（４０１条２項）というためには、分離、準備、通知が必要である（漁業用タール事件判例参照）。
Ｂは、本件売買契約の目的物とするための松茸を収穫し、これを乙倉庫に運び入れ、平成２９年９月２１日午後４時頃には、本件売買契約の約定に合う松茸５ｋｇの箱詰めを終え、直ちに、引渡準備が整った旨をＡに電話で連絡したから、分離、準備、通知をしており、「債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了し…た」といえる。したがって、この時に、目的物は上記の松茸に特定（４０１条２項）した。
３．債務者の帰責事由によらずに債務が後発的履行不能となった場合には、その債務は消滅する。
同月２２日の午前１０時過ぎにＡとＢが乙倉庫に到着するまでの間に何者かが錠を壊し、乙倉庫内の松茸を全部盗み去ったから、Ｂが上記２の松茸を引き渡す債務は社会通念上後発的履行不能となった。Ｂの帰責事由はあるか。
（１）特定物引渡債務の債務者は、善管注意義務を負う（４００条）。このことは、不特定物引渡債務の目的物が特定した後も同様である。もっとも、債権者に受領遅滞（４１３条）があるときは、その時から自己の物と同一の注意義務に軽減される。
ア．受領遅滞となるためには、債務者による履行の提供を受領しないことのみで足り、故意・過失を要しない。
取立債務において履行の提供があるというためには、口頭の提供、すなわち、準備・通知で足りる（４９３条ただし書）。
Ｂは、同月２１日午後４時頃には、本件売買契約の約定に合う松茸５ｋｇの箱詰めを終え、直ちに、引渡準備が整った旨をＡに電話で連絡したから、口頭の提供をした。ところが、Ａは引取りに行くことができなかったから、その点に故意・過失があるかを問わず、受領遅滞となる。
イ．履行補助者の故意・過失は、信義則上、債務者の故意・過失と同視すべきである。Ｃは、Ｂが秋の収穫期に毎年雇っている者であるから、履行補助者に当たる。
確かに、収穫作業道具を取り出すため乙倉庫に入ったＣは、同月２２日午前７時頃、前日の夜にＢから受けた指示をうっかり忘れて、簡易な錠のみで施錠して乙倉庫を離れた。
しかし、その前日には、Ｂは、近隣で農作物の盗難が相次いでおり警察からの注意喚起もあったことから、Ｃに対し、客に引き渡す高価な松茸を入れているので乙倉庫を離れるときには普段よりもしっかり施錠するよう指示した。Ｃは、Ｂの指示に従って、強力な倉庫錠も利用し、二重に施錠して帰宅した。翌日の午前７時頃も、普段どおりの錠による施錠はしていた。
以上から、Ｃの故意・過失を信義則上Ｂ自身のものと同視できることを考慮しても、Ｂは自己の物と同一の注意義務は果たしていたといえる。
（２）以上から、履行不能につき、Ｂに帰責事由はない。
（３）よって、Ｂの松茸引渡債務は、履行不能によって消滅する。
４．不特定物売買において、特定後に目的物が売主の帰責事由によらずに滅失した場合には、買主は代金の支払を免れない（５３４条１項、２項）。
前記３（２）のとおり、Ｂに帰責事由はないから、Ａは代金の支払を免れない。
５．よって、【事実】９のＢの本件売買契約に基づく代金支払請求は、認められる。
第２．設問２
１．小問（１）
（１）ＡＤ間の売買契約において、甲トラックの所有権は、Ａが代金債務を完済するまでその担保としてＤに留保されることとされたから、所有権留保特約がある。
（２）留保売主に完全な所有権を認めることは、債権担保の目的を超える過剰な保護を与えることになるから、所有権留保は担保権の設定にとどまると考える（担保的構成）。
第三者の土地上に所有権留保目的物が存在する場合において、
所有権留保を担保権の設定と考えると、被担保債権の弁済期の到来前は、留保売主は担保権を有するに過ぎないから、撤去義務及び不法行為責任を負わない。もっとも、被担保債権の弁済期の経過後は、私的実行により目的物を処分し得る権能を取得するから、留保売主は撤去義務及び不法行為責任を免れない。
ＡＤ間の売買契約において、Ａは、代金の支払として、甲トラックの引渡しと引換えにＤに対し内金６０万円を現金で支払い、以後６０か月の間、毎月４万円をＤの指定する銀行口座に振り込んで支払うこととされ、Ａは、上記の振込みを１回でも怠ったときは代金残債務について当然に期限の利益を喪失し、Ｄは、直ちに甲トラックの返還を求めることができるとされた。Ａは、上記売買契約を締結した日に甲トラックの引渡しと引換えにＤに対し内金６０万円を支払い、その翌月以降毎月、遅滞することなく、Ｄが指定した銀行口座に４万円を振り込んで代金を支払っている。したがって、被担保債権である代金債権の弁済期はいまだ経過していない。そうである以上、Ｄは、撤去義務を負わない。
（３）よって、㋐のＤの発言は正当である。
２．小問（２）
（１）他人の土地上の建物の所有権を取得した者が自らの意思に基づいて所有権取得の登記を経由した場合には、たとえ建物を他に譲渡したとしても、引き続き上記登記名義を保有する限り、建物収去土地明渡義務を免れることはできない（判例）。なぜなら、登記名義を保有する建物譲渡人はいまだ確定的に所有権を失っておらず、土地所有者に対して所有権の喪失を主張できないからである。このことは、登録自動車についても妥当する。
Ｄは自らの意思に基づいて甲トラックの登録名義を経由したものと考えられ、引き続き登録名義を保有している。したがって、たとえ甲トラックをＡに譲渡したとしても、甲トラックの撤去義務を免れない。
以上から、㋑のＤの発言は正当ではない。
（２）よって、Ｅの請求は認められる。
第３．設問３
１．遺言書において特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」趣旨の遺言者の意思が表明されている場合には、遺贈（９６４条）と解すべき特段の事情がない限り、遺産分割方法の指定（９０７条）となる（判例）。
（１）本件遺言のうち、②は１２００万円の定期預金をＦに、③は６００万円の定期預金をＧに相続させるとする趣旨であるから、特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」趣旨の遺言者の意思が表明されている。
定期預金については、契約上、預金者は解約をしない限り払戻しをすることができないという制限があり、これは高利率の前提として定期預金契約の要素といえるから、定期預金債権は、共同相続によって当然には分割されない（判例）。そうである以上、遺産分割の対象となるから、遺贈と解すべき特段の事情はない。
したがって、本件遺言のうち②、③は、遺産分割方法の指定である。
（２）Ｈは、廃除により相続資格を喪失しているから、Ｃの相続人ではない。そうすると、本件遺言のうち④は、特定の相続人に「相続させる」趣旨のものとはいえない。したがって、本件遺言のうち④は、特定遺贈である。なお、被廃除者であることは受遺欠格事由に当たらない（９６５条による８９２条不準用）。
２．遺産分割方法を指定する遺言において、法定相続分を超える財産を相続人に与える内容が含まれている場合には、その限度で相続分の指定（９０２条）の趣旨が含まれていると考えられる。
ＦとＧの法定相続分は１：１である（９００条４号本文）から、前記１（１）の遺産分割方法の指定には、Ｆの法定相続分を超える財産をＦに与える内容が含まれている。したがって、本件遺言には、ＦとＧの相続分を２：１とする相続分の指定の趣旨が含まれている。
３．金銭債務は、共同相続により、当然に相続分の割合で各相続人に分割帰属する（４２７条。判例。）。
借入金債務３００万円は、Ｃの死亡（８８２条）により、上記２の指定相続分であるＦとＧにつき２：１の割合で分割帰属する。
４．ＦのＢに対する３００万円の弁済は、自ら相続した２００万円の部分については自己の債務の弁済であるが、残りの１００万円については、Ｇの債務について、事務管理（６９７条）としてした第三者弁済（４７４条）となる。
利害関係を有しない第三者は、債務者の意思に反して弁済をすることができない（同条２項）。利害関係とは、法律上の利害関係をいい、親族である等の事実上の利害関係を含まない（判例）。
Ｃが負っていた借入金債務全額の返済をＢから強く求められたことやＧの兄弟姉妹であることは事実上の利害関係にとどまり、Ｆは、Ｇの債務消滅について法律上の利害関係を有しないから、Ｇの意思に反して弁済をすることはできない。したがって、弁済がＧの意思に反する場合には、弁済の効力は生じない。その場合には、Ｇの債務は消滅せず、Ｇは何ら利益を受けないから、Ｆは、Ｇに対し、弁済額の償還を請求できない（７０２条３項）。
弁済がＧの意思に反しない場合には、Ｇの債務は消滅するから、Ｆは、Ｇに対して、弁済額につき有益費として償還請求できる（同条１項）。
５．よって、Ｆは、弁済がＧの意思に反しない場合に限り、Ｇに対し、１００万円の支払を請求することができる。
以上