令和元年予備試験論文式刑事実務基礎参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.当サイトでは、一般的な合格答案の傾向として、以下の3つの特徴を示しています。

(1)基本論点を抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範を明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。

  もっとも、上記のことが言えるのは、ほとんどの科目が、規範→当てはめの連続で処理できる事例処理型であるためです。近時の刑事実務基礎は、民事実務基礎と同様の出題傾向となっており、事例処理型の問題ではありません。設問の数が多く、(知識さえあれば)それぞれの設問に対する「正解」が比較的明確で、一問一答式の問題に近い。そのため、上記(1)から(3)までを守るというような「書き方」によって合否が分かれる、というようなものではありません。端的に、「正解」を書いたかどうか単純に、それだけで差が付くのです。ですから、刑事実務基礎に関しても、民事実務基礎と同様、成績が悪かったのであれば、それは単純に勉強不足(知識不足)であったと考えてよいでしょう。実務基礎は、民事・刑事に共通して、論文試験の特徴である、「がむしゃらに勉強量を増やしても成績が伸びない。」という現象は、生じにくく、勉強量が素直に成績に反映されやすい科目といえます。

2.ただし、民事実務基礎に関しては、主として要件事実を学習すればよいのに対し、刑事実務基礎は、学習しようとしても、なかなかその対象を絞りにくい刑事手続から事実認定まで、対象が幅広いからです。この点が、民事と刑事の重要な差であると思います。そのため、民事のように重点的に勉強しようとしても、なかなか効率的な学習が難しいのです。とはいえ、刑法・刑訴の基本的な知識(ただし、刑訴に関しては、規則等の細かい条文も把握しておく必要があります。)と、刑事事実認定の基本的な考え方(間接事実による推認の仕方、直接証拠型と間接事実型の推認構造の違いなど)を把握していれば、十分合格ラインに達します。ですから、刑事実務基礎に関しては、普段の刑訴の学習の際に、手続の条文を規則まできちんと引くようにする。そして、事実認定に関しては、過去問に出題されたようなものは、しっかりマスターするその程度の対策で、十分なのだろうと思います。

3 .以上のようなことから、参考答案は、他の科目ほど特徴的なものとはなっていませんほぼ模範解答のイメージに近いものとなっています。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.罪証隠滅のおそれ(刑訴法207条1項、81条本文)は、隠滅の対象・態様、隠滅の客観的・主観的可能性から判断する。

2.証拠⑫でBがAらからの報復を示唆しており、Aに自由な接見等を認めると、第三者を介して、犯行当時のAの居場所に関し、Bや他の関係者を対象に、口裏合わせ、威迫等の態様による罪証隠滅をする客観的可能性がある。
 証拠⑦から、ABのアリバイ工作の意図がうかがわれる。Aは、犯行時に犯行場所とは別の場所にいたと弁解して犯行を否認した(証拠⑧)。Aは、執行猶予中である(証拠⑨)。以上から、Aにはアリバイ工作の動機があり、主観的可能性がある。

3.よって、罪証隠滅のおそれがある。

第2.設問2

1.直接証拠とは、要証事実を直接推認させる証拠をいう。
 ③のW供述で犯人とされる2人のうち、黒色のキャップの男の特定はなく、直接Aと推認できない。他方、茶髪の男は2番の写真の男と特定されており、直接Bと推認できる。
 したがって、Aについては直接証拠でないが、Bについては直接証拠である。

2.証拠⑤から、犯行の約10分前に、ABが犯行現場から100m離れたコンビニエンスストアに来店したことが認められる。証拠③からBの犯人性が認定できることと併せて考えると、仮にAが証拠③の黒キャップの男でなかったとすると、約10分の間に、BはAと別れ、直ちにAと同一の服装をした別の男と合流したことになる。しかし、そのような別の男の存在を示唆する証拠はない。
 証拠⑧によれば、Aは、「2月1日午前1時頃は犯行場所とは別の場所にいた」と弁解する。弁解のとおりであれば、Aは上記の点について合理的な説明が容易にできるはずである。しかし、Aは「詳しいことは言いたくない。」として、何ら説明をしない。
 以上から、証拠③の黒キャップの男がAでないとすると、合理的な説明ができない。
 よって、暴行に及んだのがAであることが推認される。

第3.設問3

1.「傘の先端でその腹部を2回突いた」ことについて、回数は2回でなく1回であり、暴行の故意がないことを主張することが考えられる。本件被疑事実の上記部分は直接には実行行為の記載であるが、2回偶然当たることは通常なく、不法な有形力の行使であることの認識・認容を基礎付けるものでもあるところ、Aの話によれば、驚いて勢いよく振り返った際に偶然1回当たっただけだからである。

2.「足でその腹部及び脇腹等の上半身を多数回蹴る暴行を加え」たことについて、正当防衛(刑法36条1項)の主張をすることが考えられる。本件被疑事実の上記部分は違法性阻却事由が存在しないことを前提とするところ、Aの話によれば、Vが拳骨で殴り掛かってきたので、Aは、自分がやられないように、足でVの腹部を蹴ったが、それでもVが両手でAの両肩をつかんで離さなかったため、Aは、Vから逃げたい一心で更にVの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴ったからである。

第4.設問4

 無罪主張はAの希望に沿うもので、誠実義務(弁護士職務基本規程5条)や依頼者意思の尊重(同規程22条1項)にかなう。また、同規程5条は真実の尊重も定めるが、無罪主張をしただけで積極的な偽証のそそのかし(同規程75条)などには至らないから、刑事弁護人の負う消極的真実義務に違反しない。
 よって、弁護人の無罪主張には弁護士倫理上の問題はない。

第5.設問5

1.請求証拠は、Bに対する本件被告事件の被告人質問調書である。

2.刑訴法321条2項の書面には他事件の調書は含まない。したがって、上記1の調書は、同条1項1号の裁面調書となる。
 同調書は書記官による録取の正確性が担保されているから、供述者の署名・押印(同項柱書)を要しない。
 Bは、同調書では「Aも、Vの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴っていた。」と供述するのに対し、下線部㋓では「Aが何をしていたのかは見ていないので分からない。」と供述するから、「前の供述と異なつた供述をしたとき」に当たる。
 以上から、同項1号の要件を充足する。

3.よって、弁護人が不同意とした場合、検察官は、同号の書面として証拠請求を維持すべきである。

以上

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