【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
３．以上のことから、平成２７年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に思い付くであろう評価を付し、時間・紙幅に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。
４．今年の行政法は、比較的オーソドックスな出題で、実力が素直に結果に反映される問題だったといえるでしょう。設問１は、行政契約に関する問題を解いて、規範も含めて書き方を確認しておけば、特に困ることのない内容です。設問２は、処分性に関する問題を何問も解いていれば、「このパターンですよね。」という感じで解けるはずです。今年の問題が難しい、と感じたのであれば、それは単純に演習量が足りなかったということです。
論文の場合も、短答の場合と同じように、書けなかった問題は繰り返し解いて、入手可能な問題は全問書けるようになることを目指すべきです。書けなかった問題には印を付けておいて、全体を解き終わった後は、印の付いているものを再度解く。今度は書けた、というのなら、印を消せばよいのです。もちろん、短答と違って論文では相当に時間が掛かりますから、通常はそこまで到達する前に合格してしまいます。しかし、学習の方向性としては、そうすべきなのです。なかなか受からない人は、一度解いて、「あー書けなかった。」と言って、次に解いたときに書けるようにするには何が必要かを確認しないまま、次の問題を解き、「あー書けなかった。」を繰り返す。これでは、いつまで経っても書けるようにはなりません。一度解いた問題をもう一度解くのはつまらない、というのはわかりますが、つまらないことをしっかりやり抜くことも、合格には必要なことなのです。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（行政法）
【参考答案】
第１．設問１
１．本件条項は、Ａ市が行政主体としてＢと締結する契約であるから、その性質は行政契約である。
２．行政主体と国民との間の行政契約は、国民との合意による以上、法律の根拠を要しない。
したがって、法及び条例に根拠規定がないことは、本件条項の効力を妨げない。
３．行政協定も行政契約の一種であり、相手方の任意の同意に基づく以上は、関係法令の趣旨に反しない限り有効である。
（１）Ｂは、本件条項を含む開発協定の締結には当初難色を示したが、周辺住民との関係を改善することも必要であると考え、協定の締結に同意したから、任意の同意に基づく。
（２）関係法令上、事業や施設を任意に廃止することが業者の自由な判断に委ねられているときは、これを約束することが法の趣旨に反するとはいえない（産廃施設の使用期限に係る協定に関する判例参照）。このことは、新たに開発事業をする場合にも妥当する。
本件条項は、Ｂが廃棄物処理事業に係る今後一切の開発許可（法２９条）の申請をしない趣旨と理解できる。開発許可申請をするかは事業者の自由な判断に委ねられるから、これを約束することが法の趣旨に反するとはいえない。
（３）もっとも、行政契約にもその性質に反しない限り民法の一般原則が適用され、公序良俗（民法９０条）に反するときは無効となる。
本件条項は、将来の廃棄物処理事業に係る開発事業を禁止する効果を有し、一切の例外を認めない。法３３条１項及び条例の定める基準に本件条項に関係するものが存在しないこと、本件条項は周辺住民の強力な反対を考慮したものであるところ、周辺住民の反対が将来鎮静化することもありうることも踏まえると、禁止の範囲が不当に包括的で、Ｂの利益を一方的に害するものといえる。したがって、本件条項は、公序良俗に反し、無効である。
（４）以上から、本件条項に法的拘束力は認められない。
第２．設問２
１．抗告訴訟の対象となる処分（行訴法３条２項かっこ書）というためには、民事訴訟との区別の観点から、法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うものであること（公権力性）、紛争の成熟性の観点から、特定の相手方の法的地位に直接的な影響を及ぼすこと（直接法効果性）が必要である。
２．本件通知には直接の法的根拠がなく、公権力性がないとのＡ市の反論が想定されるが、本件通知は条例４条の事前協議（以下、単に「協議」という。）に応じない旨のものであるから、同条を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うものといえる。
したがって、公権力性がある。
３．本件通知は意思の通知であり、直接法効果性がないとのＡ市の反論が想定される。
確かに、本件通知は、協議に応じない旨の意思を通知するにとどまり、Ｂの法的地位に直接の影響はないともみえる。
しかし、条例は、協議を欠く工事に対し、最終的には中止も命じうるとする（１１条）。中止を命じうるのは、条例の仕組み上、その禁止が前提とされているからである。そうすると、協議の実質は、上記一般的禁止を解除する許可である。したがって、協議の申入れは開発事業に係る工事の許可申請であり、協議に応じない旨の通知は、その拒否処分となる。そうである以上、同通知は、特定の相手方の法的地位に直接的な影響を及ぼす。
以上から、本件通知には直接法効果性がある。
４．本件通知の後続処分に対する取消訴訟が可能であり、本件通知を取消訴訟の対象とする合理性がないとのＡ市の反論が想定される。
段階的処分において、どの段階の手続に処分性を認めるかを判断するに当たっては、実効的な権利救済の観点から、抗告訴訟の対象とすることに合理性があるか否かを考慮すべきである（土地区画整理事業計画決定に関する判例参照）。
（１）確かに、開発不許可処分に対する取消訴訟が可能である。
しかし、条例４条は法の委任によるものでなく、「この法律に基づく命令」に当たらないから、Ａ市長は、協議がなくても開発許可をしなければならない（法３３条１項柱書）。他方、開発許可がされても、協議がなければ条例１０条１号の勧告を経て同１１条の中止命令等を受けうることに変わりはない。
したがって、開発不許可処分に対する取消訴訟によっては、本件通知の違法（本件条項の効力）を争うことはできない。
（２）確かに、条例１１条の中止命令等に対する取消訴訟が可能であり、同訴訟において本件通知の違法を争うことができる。
しかし、中止命令等がされるまで本件通知の違法を争えないとすれば、投じた費用が無駄になるかもしれないＢは不安定な地位に立たされる。
（３）以上から、実効的な権利救済の観点から、本件通知を取消訴訟の対象とすることに合理性がある。
５．よって、本件通知は、取消訴訟の対象となる処分に当たる。
以上