令和3年司法試験論文式公法系第1問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.当サイトでは、平成27年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました(「令和元年司法試験論文式公法系第1問参考答案」参照)。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、1つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。

2.その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
 また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
 上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向(「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」)を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。

3.以上のことから、平成27年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和2年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に瞬時に思い付くであろう評価を付し、時間に余裕がありそうな場合には、規範の理由も付すこととしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに対応できそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。

4.憲法については判例重視の傾向が年を追うごとに強くなっており、昨年の採点実感では、「関連する判例に言及しつつ論ずるべきことは問題文の要求でもあるところ,全く判例に言及しないまま論述を進める答案が少なからずあった。一般論としても,法曹を目指す者が関連する判例を無視して議論を展開することは許されないであろう。まして,本設問のように当然言及してしかるべき関連判例が存在する事案については,当該判例を明示し,その論旨を踏まえて自らの見解を示すことは必須である。」とされるまでに至っています。再現答案を見ても、かつてのように人権の重要性と規制態様の強度から審査基準を導出するだけでは上位になりにくい傾向となってきています。
 もっとも、判例をどのように用いて書いたらよいかわからない、という受験生が多いでしょう。これは、判例を使って書くことについて、予備校がほとんど対応できていないことによるのだろうと思います。当サイトでは、これまでも、積極的に判例を用いた参考答案を作成してきました。今年も、そのような方針に基づいて作成しています。
 判例の知識の習得やその整理については、うまくまとまった教材がないのが現状です。その対策として、当サイトでは、「司法試験定義趣旨論証集憲法」を作成しました。参考答案中の太字強調部分は、これに依拠したものです。本書を用いれば、現場でそれほど頭を使うことなく、判例を用いたそれなりに高度な答案を書くことができるでしょう。市販の概説書等は、判例・政府見解について、著者の立場から一方的に批判する内容であったり、理論的な位置付けについて曖昧な表現に終始する等、実際の事例問題を解く際の指針となり得なかったり、答案にそのまま記載することができないものがほとんどです。本書は、論点の網羅性(論点一覧は、こちらから確認できます。)、理論的な一貫性、表現の簡潔さ、答案にそのまま記載して使用できる利便性等の点で、優れています。同様の水準のものは、現時点でおよそ市販されていないだろうし、今後も市販されることはないだろうと自負しています。
 参考答案は、当てはめについて、合憲方向、違憲方向のものを単純に拾い上げて列挙し、何かうまい評価があれば付していくという方法論を用いています。現場で、この参考答案と同程度の事実を摘示しつつ、よりうまく整理し、評価を加えて書けた、というのであれば、それは相当の実力者です。参考答案は、現場でほとんど頭を使わなくても、最低限このくらいは簡単に書けるはずだ、という例として、参考にして頂ければと思っています。

 

【参考答案】

第1.規制①

1.市民の集会の自由を侵害し、21条1項に反するか。

2.デモ行進は場所的移動を伴うが、多数人が共通の目的を持って一定の場所に集まるという性質に変わりはないから、「集会」(21条1項)に含まれる
 骨子第3の1は、デモにおいて顔面を覆う行為(覆面)を禁止するから、デモ行進の方法を制限する。したがって、集会の自由の制約となる。

3.骨子第3の1は公共の危険を理由とするデモ行進の制限であるから、その合憲性は、明らかな差し迫った危険が予見されるかで判断する(新潟県公安条例事件判例参照)という立場がありうる。しかし、上記判例の根拠は、デモ行進の不許可は事前抑制となるため、厳格かつ明確な要件が必要とされる(北方ジャーナル事件判例参照)点にある(両判例を引用する泉佐野市民会館事件判例も参照)。骨子第3の1は事後規制(同2)であり、上記基準は妥当しない。

4.骨子第3の1は意見表明そのものの禁止をねらいとするのではなく、行動に伴う弊害を防止するための間接的・付随的制約であるから、目的が正当か、手段と合理的関連性があるか、得られる利益と失われる利益の均衡を失しないかで判断する(広島市暴走族追放条例事件、猿払事件各判例参照。成田新法事件判例も同旨と考える。)

(1)公共の安全を害する行為を抑止して公共の安全の確保を図る目的(骨子第1)は、公共の福祉に適合し、正当である。
 確かに、容ぼう等をみだりに撮影されない自由は13条で保障され(京都府学連事件判例参照)、10万円という過料(骨子第3の2)の額は低額とはいえない。しかし、公共の安全を脅かす重大犯罪をひき起こす可能性のある社会的に危険な行為は表現の自由の保護を受けるに値しない(沖縄デー事件、渋谷暴動事件各判例参照)こと、禁止されるのはデモそれ自体でなく、デモにおいて覆面をすることにとどまり、顔を隠さなくても集団行進を通じてメッセージを届けることは十分に可能であること、感染症対策、健康・信仰上の理由などの正当な理由があれば禁止されないこと、過料という秩序罰による間接強制にとどまることから、得られる利益と失われる利益の均衡を失しないという余地がある。

(2)もっとも、覆面は、骨子第2の2の行為と直ちに結びつかない。手段が目的と直結せず、直接の関連性がないときは、関連性を基礎づける確実な根拠があるかを審査する(薬事法事件判例参照)
 確かに、顔を隠した参加者の一部が、商店のショーウィンドウの破壊、ごみ箱への放火などの暴力行為を行なったり、警察官を負傷させ、数十名が逮捕された。顔を隠している被疑者の特定が難しいため、逮捕者は暴力行為を行った者の一部にとどまっていた。
 しかし、上記暴力行為を行ったのは顔を隠した参加者の一部にすぎない。Xは、顔を隠すことによって、誰がやっているか分からないという感覚が生じて、普段はしないような行動に走る面があり、ウェブサイトやSNSでの表現一般をめぐっても問題となっているという。しかし、それを裏づける客観的資料が示されていないだけでなく、「普段はしないような行動」と、刑法犯である骨子第2の2の行為との間には相当の距離がある。
 以上から、関連性を基礎づける確実な根拠はなく、目的と手段の合理的関連性は認められない。

5.よって、21条1項に反する。

第2.規制②

1.団体のプライバシーを侵害し、13条に反するか。

(1)プライバシーの対象となる情報(プライバシー情報)を収集されない自由は、私生活上の自由の1つとして、13条で保障される(京都府学連事件、指紋押捺事件各判例参照)

(2)法人も、性質上可能な限り人権を享有し(八幡製鉄事件判例参照)、法人にも人格的価値が観念できる(天理教豊文教会事件判例参照)から、人格的利益としての性質上、プライバシーに係る自由を享有できる。以上のことは、独立の主体として人権を行使するに足りる社会的実体を有する団体、すなわち、権利能力なき社団・財団にも当てはまる(サンケイ新聞事件判例参照)
 骨子第4にいう団体は、代表者及び構成員が存在し、主義・主張等を伝達する実体を有するもの、すなわち、権利能力なき社団を指すから、上記(1)の自由を享有する。

(3)骨子第4の2は、観察処分を受けた団体に対し、機関紙などの報告義務を課す。

ア.プライバシー情報というためには、私事性、秘匿性、非公知性を要する(「宴のあと」事件地裁裁判例参照)

イ.私事性とは、私生活上の事実又はそれと受け取られるおそれがあることをいう
 機関紙などは団体の主義、主張などを伝える私的活動に係るから、私事性がある。

ウ.秘匿性とは、一般人であれば公開を欲しないであろうことをいう。判断にあたり、個人の私生活や内心に関わるか、利用方法によって個人の人格的利益を害するおそれがあるかなどを考慮する(指紋押捺事件、早大江沢民講演会事件、住基ネット事件各判例参照)
 確かに、報告を求められるのは媒体の名称等のみであり、団体の活動・思想の内容そのものは対象でない。しかし、それのみでも活動・思想の内容を推知しうるだけでなく、誰もが見ることができる媒体であるため名称等を手がかりに内容を調査しうるし、各都道府県公安委員会に提供されうる(骨子第4の3)ことも踏まえると、利用方法によっては団体の人格的利益を害するおそれがある。したがって、一般人であれば公開を欲しないであろうから、秘匿性がある。

エ.非公知性とは、一般の人々にいまだ知られていないことをいう
 確かに、機関紙などは誰もが見ることができる。しかし、それが団体の活動に係るものであることを網羅的に把握するのは困難であり、その意味において一般の人々にいまだ知られていないと評価できる。したがって、非公知性がある。

オ.以上から、機関紙などはプライバシー情報であり、その報告を義務づけることは上記(1)の自由の制約となる。

(4)上記(1)の自由の制約の合憲性について、優越する利益のため必要最小限かで判断する(前科照会事件判例、同判例における伊藤正己補足意見参照)という立場がありうる。しかし、同判例はプライバシー情報の開示に関するものであり、上記基準が妥当するのは、ひとたび開示・公表されて伝播してしまえば、事後の回復が不可能又は著しく困難となるからである。同情報の収集の場面では、公権力が収集して保有するにとどまり、不特定多数人に伝播することまでは直ちに想定されないから、上記基準は妥当しない。目的に十分な合理性・必要性があるか、収集方法が一般的許容限度を超えない相当なものかで判断する(指紋押捺事件判例参照)

ア.規制②の目的は、公共の安全を害する行為を助長する団体の活動状況を明らかにして公共の安全を確保する点にある(骨子第1)。
 確かに、骨子第2の3に当たる団体の危険性は、破防法団体規制法などと比べるとさほど大きくない。また、暴力行為による逮捕者の半数ほどは団体の構成員ではなく、専ら暴力行為を目的として、その都度SNSで仲間を募り、デモに参加していた者であり、その場の雰囲気に刺激された一般の参加者が、暴力行為に加わり逮捕された例もあった。
 しかし、大規模なデモの最中に暴力行為が散発的に行われることから、集団行進の主催者も警察も、暴力行為者を事前に把握し対応することが困難であったこと、公共の安全を害する行為を助長している団体は比較的小規模で、骨子第2の3の基準により、実際に問題を起こした団体だけに絞り込むことができること、各都道府県公安委員会に提供し、公安条例や道路交通法等の運用を通じ、公共の安全を害する行為の抑止に役立てることができることから、上記目的には十分な合理性・必要性がある。

イ.報告義務を負うのは観察処分を受けた団体に限られ(骨子第4の2)、報告の対象は機関紙などの媒体の名称のみで、秩序罰による間接強制にとどまる(同4)から、収集方法は一般的許容限度を超えない相当なものである。

(5)よって、13条に反しない。

2.団体の結社の自由を侵害し、21条1項に反するか。

(1)結社の自由は、団体の結成・加入・脱退につき公権力から干渉されないという個人の自由と、団体の意思形成や活動について公権力から干渉されないという団体の自由を内容とする
 規制②は、団体の意思形成や活動そのものを制限する法的効果を有しないから、結社の自由の制約がないという立場もありうる。
 しかし、精神的自由権については、事実上の支障にとどまる場合でも、その重要性に思いを致し、憲法が許容するか慎重に吟味すべきであるから、制約と評価して違憲審査をすべきである(オウム真理教解散命令事件、府中市政治倫理条例事件各判例参照)
 規制②は、観察処分を受けた団体が、そのことを意識して自覚ある行動をとることも期待しており、団体の活動に事実上の支障が生じうるから、結社の自由の制約があると評価すべきである。

(2)もっとも、前記1の(4)で述べたことに加え、上記支障は暴力行為につながりやすい活動に慎重になる程度にとどまると考えられることからすれば、規制②は必要かつ合理的なもので、結社の自由の侵害とは評価できない。

(3)よって、21条1項に反しない。

以上

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