平成18年度旧司法試験論文の出題趣旨について(刑法)

【刑 法】

第 1 問

 病院長である医師甲は,その病院に入院中の患者Xの主治医Aから,Xに対する治療方法についての相談を受けた。
 Xに対して恨みをもっていた甲は,特異体質を持つXに特定のある治療薬を投与すれば副作用により死に至ることを知っていたことから,Aをしてその治療薬をXに投与させてXを殺害しようと考えた。そして,甲は,Aが日ごろから研修医乙に患者の検査等をすべて任せて乙からの報告を漫然と信用して投薬を行っていることを知っており,かつ,乙がAの指導方法に不満を募らせていることも知っていたので,AにXの特異体質に気付かせないままその治療薬を投与させるため,乙を仲間に引き入れることにした。
 そこで,甲は,乙に対し,「Xに特異体質があるので,特定のある治療薬を投与すれば,Xは,死に至ることはないが,聴力を失う。」旨うそを言い,Aの治療行為を失敗させることによってAの信用を失わせようと持ち掛けた。すると,乙は,これを承諾し,甲に対し,「AからXの検査を指示されたときは,Aに『Xに特異体質はない。』旨うその報告をする。」と提案し,甲は,これを了承した。
その上で,甲は,Aに対し,その治療薬を投与してXを治療するよう指示した。そこで,Aは,乙に対し,Xの特異体質の有無について検査するよう指示したが,乙は,Xに対する検査をしないまま,Aに対し,「Xを検査した結果,特異体質はなかった。」旨報告した。
 Aは,本来,自らXの特異体質の有無を確認すべき注意義務があり,もし,AがXの特異体質の有無を自ら確認していれば,Xの特異体質に気付いて副作用により死に至ることを予見し,その投薬をやめることができた。しかし,Aは,実際には,その確認をせず,軽率にも乙の報告を漫然と信用したため,Xの特異体質に気付かないまま,Xに対し,その治療薬を投与してしまった。その結果,Xは,副作用に基づく心不全により死亡した。
 甲及び乙の罪責を論ぜよ(ただし,特別法違反の点は除く。)。

(出題趣旨)

本問は,患者の殺害を企図した病院長が,他の医師とともに,患者の主治医をして患者の特異体質に気付かせないまま治療薬を投与させて患者を死亡させたという事例を素材として,事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに,過失行為を利用した間接正犯及び共同正犯の成否等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

【コメント】

出題趣旨を見ると、今年はあまり論理性は問われていなかったように見える。
「論理的整合性」や「首尾一貫した論述」などといった言葉遣いが無いからである。
ただ、「過失行為を利用した間接正犯及び共同正犯の成否等に関する理解」を疑わせるような共犯関係を成立させた場合、かなり評価を下げている。
例えば、甲乙のいずれかを間接正犯とした上で、他方を共謀共同正犯と構成する場合や、両者をAに対する共謀共同正犯や殺人教唆と構成するような場合である。
従って、結論的には論理性が問われていたと考えるべきだろう。
無難にA評価を取っている答案の多くは、甲につき簡単に間接正犯を認め、乙については甲との共同正犯を論じ、その中で、因果関係と共犯の本質論(成立罪名の問題)、結果的加重犯の共同正犯の論点をさらりと流すような、そういう感じだった。
逆に、因果関係や、共犯の成立罪名に関する共犯の本質論の論証内容については、あまり評価の対象になっていない感じだった。
雑に論証しても、評価が下がっているように見えなかった。

第 2 問

 甲は,Xが個人として経営する電化製品販売店Y店舗において,同店舗の商品管理その他業務全般を統括する店長乙に対し,不正に取得した信販会社A発行で名義人Bのクレジットカードを使用する正当な権限がないのに,これがあるように装って同カードを呈示し,30万円のパーソナルコンピュータ1台の購入を申し込み,B名義で売上票に署名し,これを乙に渡した。
 乙は,売上票を受け取った後,甲がBとは別人であって甲に同カードを使用する正当な権限がないことに気付いた。しかし,乙は,低迷しているY店舗の販売実績を上げるとともに店長としての地位を保とうと思い,甲に対する売上げを同カードによる正規の売上げとして処理することに決め,そのパーソナルコンピュータを甲に引き渡した。そして,乙は,信販会社Aの担当者Cに対し,B名義の署名のある売上票を送付して,甲に対する売上げは同カードを使用する正当な権限のない者に対する売上げであるのに,同カードを使用する正当な権限のある者に対する売上げであるように装い,代金の立替払を請求し,その旨誤信したCをして,信販会社A名義の普通預金口座からX名義の普通預金口座に30万円を振り込ませた。
 甲及び乙の罪責を論ぜよ(ただし,特別法違反の点は除く。)

(出題趣旨)

 本問は,商品販売店店長が,他人名義のクレジットカードを使用して商品を詐取しようとした者に対し,そのカードの不正使用に気付きつつ商品を渡すとともに,信販会社からその代金の立替払を受けたという事例を素材として,事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに,詐欺罪,業務上横領罪,背任罪等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

【コメント】

甲については、クレジットカード詐欺の論証をした上で、乙の処分行為と欺罔に因果関係が無い旨指摘して未遂にするという部分は、ほとんどの人が出来ている。

私文書偽造については、直前の答練等で出題されていたためか、多くの人が書いていたようだ。
ただ、出題趣旨にも挙がっておらず、評価を分けるほどの重要性はなかったように思う。

乙については、詐欺と背任又は横領を検討していればA評価という感じだった。
横領と背任の区別については、意識して論証しなくてもA評価になっている。
ただ、背任を検討するなら財産上の損害の検討を、横領の場合には不法領得の意思を、それぞれ検討する必要があったようである。

全体的に、検討すべき犯罪の構成要件を淡々とあてはめている答案が無難に高評価になっているように感じた。
逆に言えば、どの犯罪を検討すべきか、ということを間違わないようにしなければならないし、個々の論点を大展開することも避けなければならないということである。

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