平成18年度新試短答公法系第7問解説

【問題】

次の文章は,職業選択の自由を規制する法令の合憲性判断基準に関するものである。AからDまでの空欄に,後記1から6までの中から適切なものを補充して,文章を完成させなさい。

最高裁判所は,職業選択の自由を規制する法令の合憲性に関して,[A]の判決において,積極的な社会経済政策を実施するための法的規制措置については,立法府がその裁量権を逸脱し,当該法的規制措置が著しく不合理であることが明白な場合に限って,これを違憲として,その効力を否定することができる旨判示した。その後,[B]の判決では,職業の許可制について合憲性を肯定し得るためには,原則として,重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し,それが自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的,警察的措置である場合には,許可制に比べて職業の自由に対するより緩やかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては,その目的を十分に達成することができないと認められることを要する旨判示した。
これらを受けて,職業選択の自由を規制する法令の合憲性審査基準に関して,判例はいわゆる「目的二分論」に立っていると理解した上で,これを基本的に支持する見解がある一方で,規制目的と合憲性審査基準を対応させることについて批判的な見解もある。このような中,最高裁判所は,平成元年に[C]において,ある小法廷が[A]の判決と同様の合憲性審査基準を述べた上で,当該規制は違憲とすべき場合に当たらない旨判示したのに対して,別の小法廷は,そのような審査基準を述べることなく当該規定の合憲性を肯定して,判断手法が分かれた。しかし,平成5年の[D] についての判決では,その規制目的に言及した上で[A]の判決を引用して,当該規制は,その目的のために必要かつ合理的な範囲にとどまるものであって,これが著しく不合理であることが明白であるとは認め難く,憲法第22条第1項に違反するということはできない旨判示した。

1. 薬局設置場所が配置の適正を欠くと認められることを都道府県知事による開設不許可事由とした薬事法の規定の合憲性が争われた事案

2. たばこ事業法,同法施行規則及びこれを受けた大蔵大臣依命通達による製造たばこの小売販売業に対する適正配置規制の合憲性が争われた事案

3. 公衆浴場設置場所が配置の適正を欠くと認められることを都道府県知事による経営不許可事由とした公衆浴場法の規定の合憲性が争われた事案

4. 酒類の販売業を税務署長の免許制とし,その要件を定めている酒税法の規定の合憲性が争われた事案

5. 都道府県知事の許可なく小売市場を開設することを禁じた小売商業調整特別措置法の規定の合憲性が争われた事案

【解説】

二分論を採ったとされる先例的判例は、積極規制についてのものとして、5の小売市場事件判例(PDF)がある。
そして、消極規制についてのものは、1の薬事法事件判例(PDF)である。
従って、AとBに、それぞれ、5と1が入る。
ここまでは、基礎知識である。
当然にわからなくてはいけない。

だが、C、Dは難しい。
浴場規制について、積極・消極の判断が分かれたことについて知識があれば、Cに3を入れることができるだろう。

それでも、Dについては、2か4かで迷うと思う。
いずれも、明白性の基準に近い緩やかな審査基準を用いているからだ。
一つヒントになるのは、酒税法は、租税法だということだ。
そうすると、租税に対する合憲性判断についての論理が使われるから、小売市場事件判例が引用されるのはおかしいと推理することはできるだろう。
現に、酒税法事件では、税法がらみの判例(サラリーマン税金訴訟判例など)が引用されている。
これに対し、たばこ事業法による、たばこの小売販売業に対する適正配置規制は、まさに政策的規制であり、小売市場事件判例と親和的である。
以上から、正解が2であることを導き出すことは可能だったかもしれない。
もっとも、実際には、酒税法違反事件判例(平成10年3月24日のもの、PDF)でも、小売市場事件判例は引用されている。
「最高裁昭和四五年(あ)第二三号同四七年一一月二二日大法廷判決・刑集二六巻九号五八六頁」として引用されているものがそれである。
そういう意味でも、難問といえる。

また、問題文を見ると、判例の出された年数もある程度知っておけ、と言っているようにも思える。
平成以降の判例については、有名なものだけでも、何年に出されたかを意識した方がいいかもしれない。
ただ、酒税法がらみの判例などは、平成に入ってから、たくさん出されているので、いちいち覚えてはいられないが。

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