平成19年度新司法試験論文式
刑事系第一問参考答案(その2)

第1.甲と乙は,実際には120万円であるにもかかわらず,損害金が200万円であるとAを欺いて,20万円の交付を受けている。この点について,1項詐欺罪(246条1項)の共同正犯(60条)が成立しないか。
1.1項詐欺罪が成立するには,@欺く行為A錯誤B交付C財産上の損害が存在し,D@からCに因果関係があり,E主観的に故意に包摂されていることを要する。また,詐欺は領得罪であることから,F不法領得の意思も必要である。
2. 本問で,@120万円しかない損害金の額を200万円であると偽った点に欺く行為がある。次に,AAは損害額の残りが120万円にとどまらずに200万円に及んでいるものと誤信しているから,錯誤がある。そして,B20万円について,Aから甲乙への交付がある。また,詐欺は個別財産に対する罪であるから,120万円についてはAに支払う義務があるとしても,C財産上の損害は認められる。さらに,金額の誤信と家族への加害への畏怖が相まって交付に至っていることから,誤信は交付の一因となっているといえ,D因果関係が認められる。そして,以上について,甲乙は事前協議をしており,認識予見していたから,故意に包摂されていたといえる。最後に,甲乙は80万円については自分たちで費消する意思があり,120万円については,依頼者たるBに領得させる意思があるから,F不法領得の意思も認められる。
3.また,甲乙は一緒にAと面談しているから,共同実行の事実が認められ,事前協議をしてAとの面談に臨んでいるから,共同実行の意思も認められる。
 よって,共同正犯が認められる。
4.以上から,甲乙には1項詐欺罪の共同正犯が成立する。
第2.甲と乙は,Aの家族に危害を加えることをほのめかし,畏怖したAから20万円を喝取したものとして,1項恐喝罪(249条1項)の共同正犯は成立しないか。
1.1項恐喝罪が成立するには,@反抗抑圧に至らない暴行脅迫A畏怖B交付C財産上の損害が存在し,D@からCに因果関係があり,E主観的に故意に包摂されていることを要する。また,恐喝も領得罪であることから,F不法領得の意思も必要である。
2.本問で,@「あんたにも家族がいるだろう。家族が事故に遭えば,被害に遭った者の気持ちが分かるかもしれんな。家族が事故に遭ってから,あの時200万円支払っておけば良かったと悔やんでも遅いぞ。」との甲の発言は,黙示的にAの家族への加害を示唆するものであるから,反抗抑圧に至らない脅迫である。次に,AAは,このまま損害金の支払を拒否していると,甲乙両名らによって自己の家族に危害を加えられるのではないかと畏怖していた。そして,B20万円について,Aから甲乙への交付がある。また,恐喝は個別財産に対する罪であるから,120万円についてはAに支払う義務があるとしても,C財産上の損害は認められる。さらに,金額の誤信と家族への加害への畏怖が相まって交付に至っていることから,畏怖は交付の一因となっているといえ,D因果関係が認められる。そして,以上について,甲乙は事前協議をしており,認識予見していたから,故意に包摂されていたといえる。最後に,甲乙は80万円については自分たちで費消する意思があり,120万円については,依頼者たるBに領得させる意思があるから,F不法領得の意思も認められる。
3.また,甲乙は一緒にAと面談しているから,共同実行の事実が認められ,事前協議をしてAとの面談に臨んでいるから,共同実行の意思も認められる。
 よって,共同正犯が認められる。
4.以上から,甲乙には1項恐喝罪の共同正犯が成立する。
第3.では,後日甲がAから更に100万円の交付を受けた点,甲乙はいかなる罪責を負うか。
1.まず,乙は直接Aと面談していない。そこで,20万円の交付を受けた際の甲との共同正犯関係の継続の有無が問題となる。
 甲乙は,事前協議では,Aから200万円支払わせる計画だった。しかし,Aから20万円の交付しか受けていない。そのため,残金180万円の支払いを受けるまで,実行行為は継続しているように思える。
 しかし,行為者の主観的計画を考慮すると実行行為の判断が不明確となる。実行行為の終了時期は,客観的に行為が終了したかで判断すべきである。
 本問では,既に一度交付を受けている以上,実行行為は終了したとみるべきである。そうである以上,共同実行の継続が認められないから,共同正犯関係は解消することになる。
 この点,本問の最高裁決定は,共犯関係の解消には,結果防止措置を採ることが必要であるとする。しかし,これは同一の日時場所で,継続的に暴行を加えていた事案であり,実行行為の継続が前提となっている。実行行為が終了している本問とは,事案を異にするから,本問に適用する事は適切でない。
2.では,甲の行為につき,甲乙間に新たな共同正犯関係を認めることは出来るか。
 共同正犯の成立には共同実行の事実が必要であるが,これは厳密な実行行為の分担を意味せず,相互利用補充関係に基づき,規範的に実行行為を共同していると評価できれば足りる(共謀共同正犯)。
 本問では,乙は,甲に,「少しやりすぎたのではないか。やはりおれは手を引くから,お前もこの辺りでやめておけ。出させた20万円も返した方がいい。」と強い口調で告げ,「お前がAにしつこく要求して警察沙汰になったら,おれが迷惑することを忘れるな。」と念押しもしている。従って,乙は,甲と相互に利用補充する意思はない。
 よって,甲乙間に新たな共同正犯関係を認めることはできない。100万円の交付を受けた行為は,甲単独でなされたものである。
 従って,乙には,この点で何らの犯罪も成立しない。
3.そこで,甲にいかなる犯罪が成立するかを検討する。
(1) まず,甲は,「残りを受取に来た。100万円払え。金がないなら借金してでも作ってもらおうか。」と発言している。これは,Aに対する反抗抑圧に至らない脅迫といえるから,1項恐喝罪の成否を検討すべきである。
(2) 前述の@からFを検討する。
 @甲の発言は,借金を迫るなど,客観的に人を畏怖させるに十分なものであるから,脅迫にあたる。また,AAは前回の行為によって既に畏怖していたが,甲の発言によって,畏怖を継続させた点から,この要件も充足し,B畏怖に基づく金銭の交付があり,CAに支払義務があっても,個別財産の喪失は認められるから,財産上の損害も認められる。そして,D@からCには一連の因果の連鎖が認められ,E甲はそれを認識しており,故意の包摂が認められる。また,F依頼者たるBに領得させる意思があるから,不法領得の意思も認められる。
(3) 以上から,甲に1項恐喝罪が成立する。
第4.また,甲は,手に入れた100万円全額をBに手渡すつもりだったが,入手後に一部を自己のものにしたいと考えるようになり,Bに対しては「残り100万円のうち50万円しか受け取れなかった。」と嘘を言って現金50万円のみを手渡し,残金50万円を自己のものとして費消した。この点,甲はいかなる罪責を負うか。
1.まず,横領罪(252条1項)を検討する。横領罪が成立するには,@自己の占有するA他人の物を,B横領したことが必要である。
 本問では,@とBは充足する。Aの点はどうか。金銭が「他人の物」にあたるかが問題となる。
 思うに,金銭は占有と所有が一致する。従って,自己が占有する以上,他人の物とはなりえないと解する。委託者等の保護は,別途2項犯罪や背任罪で図りうる。
 よって,本問では,Aを欠くから,横領罪は成立しない。
2.では,2項詐欺罪(246条2項)は成立するか。2項詐欺罪が成立するには,@欺く行為A錯誤B処分行為C利益移転D財産上の損害が存在し,E@からDに因果関係があり,F主観的に故意に包摂されていることに加えて,G不法領得の意思も必要である。
 本問では,@「50万円しか受け取れなかった。」と嘘をついたのが欺く行為であり,ABは錯誤に陥ったと考えられる。
 では,B処分行為は認められるか。
 思うに,処分行為は,不可罰的利益窃盗との区別のための重要なメルクマールであるから,明確な債務免除の意思表示を要すると解する。
 本問では,Bは甲が50万円しか取立てできなかったと誤信して,50万円のみ受け取ったのであり,残額について,積極的な債務免除をしたわけではない。
 よって,B処分行為は認められない。
 以上から,2項詐欺罪は成立しない。
3.それでは,背任罪(247条)はどうか。背任罪が成立するためには,@事務処理者であること,A図利加害目的があること,B任務違背行為があること,C財産上の損害が生じたことが必要である。
 本問では,@甲はBから取立てを依頼されているから,事務処理者であり,A自ら費消したので,自己図利目的がある。また,B取立てた金員は全額Bに渡すべき義務があったといえ,任務違背行為も認められる。さらに,CBは本来なら得られた50万円を得られなくなったので,財産上の損害が認められる。
 以上から,甲には背任罪が成立する。
第5.以上から,甲には20万円につき@1項詐欺罪とA1項恐喝罪,100万円につきB1項恐喝罪,50万円につきC背任罪が成立し,@とAは同一金員に対するものであるから,犯情の重いAに@が吸収され,これとBとCが併合罪となる。
 乙には,20万円についての1項詐欺罪と1項恐喝罪が成立するが,前者が後者に吸収される。

以上

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