平成19年度旧司法試験論文式
刑法第一問参考答案

第1.甲の罪責
1.Xを死亡させた点につき,殺人罪(199条)を検討する。
(1) まず,実行行為をどの行為に求めるかが問題となる。
ア.この点,自然的に観察すると,薬剤を吸引させる行為と,海中投棄行為の二つの行為が存在する。しかし,前者の行為には傷害の故意しかなく,後者の行為の時には,Xは既に死亡している。従って,殺人既遂は成立し得ないことになる。これでは,甲が一貫してXの殺害を企図していた点を無視することになり,法益保護が図れない。
イ.そもそも,行為は主観と客観の統合体である。薬剤を吸引させる行為と海中投棄行為は,客観的にはXを死亡させる一連の行為と評価でき,主観的にもXを死亡させるという一つの殺人の故意に包摂されている。従って,上記二つの自然的行為は,刑法上は一個の殺人の実行行為と評価すべきである。
(2) そうすると,甲には実行行為によって,Xを死亡させる認識はあるといえる。
 もっとも,甲は海中投棄によるXの死を認識していたが、実際には薬剤吸引によりXは死亡している。因果関係も構成要件要素である以上故意の対象となるというべきであるから,因果関係の認識を欠いて故意が否定されないか。
 そもそも,故意責任の本質は反規範的人格態度に対する道義的非難である。そして,規範は構成要件で与えられている。従って,同一構成要件の範囲内で錯誤があるに過ぎない場合は,故意は否定されないというべきである。よって,因果関係の錯誤については,相当因果関係の範囲内に錯誤がとどまる場合,故意を認めることが出来る。
 本問では,薬物を吸引させれば,それによりXが死亡することも相当といえる以上,錯誤は相当因果関係の範囲内にとどまる。よって,故意は否定されない。
(3) 以上から,甲には殺人罪が成立する。
2.また,乙を殴って気絶させた点につき,傷害罪(204条)が成立する。
3.以上から,甲は殺人罪と傷害罪の罪責を負い,併合罪(45条)となる。
第2.乙の罪責
1.乙は薬剤を吸引させる行為を甲と共同しており,これによりXを死亡させているから,殺人罪の共同正犯(60条)が成立する。因果関係の錯誤が故意を否定しないことについては,甲と同様である。
2.もっとも,乙はXが死亡していないものと思い,甲に海中投棄をやめるよう懇請している。この点をどう評価すべきか。
(1) まず,薬剤を吸引させる行為により,Xは既に死亡しているから,共同正犯関係の離脱を認める余地は無い。
(2) また,中止犯(43条ただし書)の直接適用は認められない。死亡結果が発生しているからである。
(3) もっとも,中止犯の必要的減免の根拠は,任意に犯罪を中止した点で,事後的に責任の減少が認められるからである。よって,結果が発生している場合でも,中止行為があれば,中止犯の準用を肯定しうる。
 本問で,乙は海中投棄行為が可能であったのに,これを中止しており,「自己の意思により犯罪を中止した」といえる。また,甲に殴打され失神されるに至るまで懇請をしており,真摯性も認められる。よって,中止犯の準用が認められる。
3.以上から,乙は殺人罪の罪責を負うが,43条ただし書の準用により,必要的に刑が減免される。
第3.丙の罪責
1.Xを死亡させた点につき殺人罪の共同正犯を検討する。
2.丙は直接甲乙の実行行為に加功していない。
 しかし,丙は甲乙と共にX殺害の計画を決定し,Xを殺害現場まで呼び出すなど,重要な役割を演じているから,規範的には実行行為を共同したと評価でき,共同正犯関係を肯定できる(共謀共同正犯)。
3.もっとも,丙は甲乙に犯行現場に行かない旨電話をし,犯行に関与することをやめている。共同正犯からの離脱は認められないか。
 一般に,実行の着手前における離脱は,離脱の意思表明とその了承があれば肯定できる。なぜなら,着手前には物理的因果性は生じていないから,心理的因果性の除去で足りるからである。
 もっとも,本問の丙は既にXを電話で犯行現場に呼び出しており,物理的因果性を設定している。従って,単に離脱の意思表明とその了承だけでなく,物理的因果性の積極的除去が必要である。
 丙は,甲乙に現場に行かない旨伝えているから,離脱の意思表明をし,甲乙は表面上不満を表しているが,丙は来ないものと思っていたことから,黙示の了承があったといえる。
 しかし,丙はXに現場に行かないよう連絡するなどのような,物理的因果性を除去するための積極的行為をしていない。従って,離脱を認めることは出来ない。
4.よって,丙には甲乙との殺人の共同正犯が成立する。
5.以上から,丙は殺人罪の罪責を負う。

以上

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