平成19年度旧司法試験論文式
民訴法第二問参考答案

第1.小問1について
1.甲の乙に対する貸金債権の存在は,甲の債権者代位権を基礎付けるものである(民法423条1項)。甲は,債権者代位権に基づき,訴訟担当として当事者適格が認められる。当事者適格は訴訟要件であるから,甲の乙に対する貸金債権の存在は訴訟要件となる。
2.訴訟要件の存否に関しては,原則として,裁判所が調査を開始し(職権調査),必要な訴訟資料の収集を職権で行う(職権探知)という審理方法が採られる。訴訟要件の多くが無駄な訴訟の排斥による司法資源の有効活用という公益的要請に基づくものだからである。
 もっとも,仲裁契約や不起訴の合意のような専ら私益的訴訟要件については,当事者の主張を待って調査を開始すれば足り(抗弁事項),必要な訴訟資料も当事者が提出するものとされる(弁論主義)。
 また,職権調査の妥当する訴訟要件の中でも,当事者適格や訴えの利益のように本案と密接に関連する訴訟要件については,本案について弁論主義が妥当することを考慮して,当該訴訟要件の訴訟資料の収集について,弁論主義が妥当すると考えられる。
3.本問で,甲の乙に対する貸金債権の存在は,当事者適格を基礎付ける事実であるから,調査の開始について職権調査が妥当し,訴訟資料の収集について弁論主義が妥当する事になりそうである。
 しかし,一般の当事者適格と異なり,債権者代位訴訟においては,訴外の被代位者の手続保障を考慮しなければならない。単に本案に関連するからという理由で弁論主義を採用して当事者間の処分に委ねることは,訴外の被代位者の手続保障を害する。従って,債権者代位訴訟においては,訴訟資料収集を当事者に委ねる事は相当でない。
 よって,当事者適格の一般的な審理方法とは異なり,訴訟資料の収集について,職権探知が妥当すると考える。
4.以上から,甲の乙に対する貸金債権の存否に関する裁判所の審理は,職権調査,職権探知により行われる。
第2.小問2について
1.訴訟要件は本案判決の要件である。よって,訴訟要件の存在を確認せずして,請求棄却判決をすることは,原則として許されない。
 もっとも,訴訟要件の中には,無益な訴訟を排除して訴訟経済を図る趣旨のものがある。このような趣旨の訴訟要件については,本案判決を先にしてもよいと考える。なぜなら,その方がかえって訴訟経済に資するからである。
2.債権者代位訴訟における被保全債権の存在は,無益な訴訟を排除して訴訟経済を図る趣旨のものではなく,被代位者の利益保護のためである。従って,その存在の確認無しに本案判決をすることはできない。
3.よって,本問で,裁判所は,甲の乙に対する貸金債権の存否の判断を省略して,直ちに甲の丙に対する請求を棄却する判決をすることはできない。
第3.小問3について
1.既判力は原則として,当事者間にのみ生じる(115条1項1号)。その根拠は,手続保障が与えられた以上,自己責任を負うべきという点にある。
 そして,訴訟担当においては,被担当者にも既判力が及ぶ(同条同項2号)。その根拠は,実質的利益帰属主体に既判力が及ばなければ紛争解決が図れないという必要性と,担当者による代替的手続保障が存在するという許容性にある。
2.もっとも,債権者代位訴訟においては,専ら担当者たる代位権者のための訴訟担当であるため,代替的手続保障を認めることができず,既判力は及ばないのではないか。
 私は,債権者代位訴訟においても,代替的手続保障を認めることができると考える。なぜなら,債権者は自己の債権保全のため,代位債権の行使に利害を有しており,また,管理者として当然に善管注意義務を負い,仮に過失ある訴訟追行により敗訴に至ったならば,被代位者に対し損害賠償責任を負う(民法709条)と考えられ,真剣な訴訟追行を期待しうるからである。
 よって,債権者代位訴訟においても,原則として115条1項2号が適用され,被代位者に既判力が及ぶと考える。
3.もっとも,債権者代位訴訟においてかかる代替的手続保障が認められるには,被保全債権が存在していなければならない。被保全債権が存在しなければ,債権保全の利害がなく,真剣な訴訟追行はおよそ期待できないからである。
 よって,被保全債権の不存在を看過した判決については,115条1項2号の適用はなく,被代位者に既判力は及ばないと解する。
4.本問では,被保全債権たる甲の乙に対する貸金債権の存在を誤って認定した場合であるから,被保全債権不存在を看過したものである。
 よって,既判力は,乙に及ばない。

以上

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