平成19年度旧司法試験論文式
刑訴法第一問参考答案

第1.甲に対する職務質問について
 甲は住居侵入の被害を受けた旨通報したBから,犯人であると指示されていることから,不審事由(警職法2条1項)がある。
 よって,職務質問は適法である。
第2.甲を現行犯人として逮捕した行為について
1.現行犯人として逮捕できる場合としては,現行犯逮捕(212条1項)と準現行犯逮捕(同条2項)がある。
(1) 現行犯逮捕が認められるためには,犯行の現認性(「現に罪を行い,又は現に罪を行い終つた」)が必要である。現認があれば,誤認逮捕のおそれがないからである。
 本問では,Aは甲の犯行を現認していない。よって,現行犯逮捕はできない。
(2) 準現行犯逮捕はどうか。
ア.準現行犯逮捕は,現認性が無い場合でも,犯行後間がないと明らかに認められる場合であって,各号該当の証跡があれば,誤認逮捕のおそれがないことから認められる。従って,時間的場所的接着性の明白性が必要であり,また,各号該当性は犯罪及び犯人の明白性を裏付ける程度の関連性が無ければ認められない。
イ.本問で,逮捕は通報から,わずか約30分後に行われており,B方から約200メートルしか離れていないのであるから,時間的場所的接着性の明白性が認められる。
 では,各号該当性は認められるか。
 まず,甲の外見からは犯行をうかがわせる証跡は認められなかったのであるから,2号,3号には該当しない。
 次に,1号に該当するためには,犯罪との関連性として,犯人として追跡されていることを要すると考える。本問では,甲はBから,追跡されていたわけではないから,1号には該当しない。
 また,甲は,職務質問に何も答えずに立ち去ろうとしたに過ぎず,慌てて逃走したという事実は認められないから,4号にも該当しない。
 以上から,各号該当性は認められない。
ウ.よって,準現行犯逮捕は認められない。
2.よって,現行犯人としてした逮捕は違法である。
 もっとも,緊急逮捕の実体的要件は具備していたのではないか。緊急逮捕の実体要件としては,@犯罪の重大性,A高度の嫌疑,B緊急性が必要である(210条1項)。
 本問で,住居侵入は,長期3年の懲役にあたる罪である(刑法130条前段)から,@を充たす。また,被害者のBによる直接の指示があるので,嫌疑は高度といえ,Aを充たす。さらに,甲が逃走すれば発見は困難となるので,B緊急性も充たす。
 よって,緊急逮捕の実体的要件は具備していたといえる。
3.以上から,Aのした逮捕は違法であるが,緊急逮捕の手続を履践していれば適法となるべきものである。
 よって,その違法性は手続上の軽微なものであったといえる。
第3.甲の身体に対する捜索差押えについて
1.無令状であることから,逮捕に伴う捜索差押え(220条1項2号,3項)としての適法性を検討する。
2.まず,本問では,先行する逮捕に違法がある。このような場合でも捜索差押えをなし得るか。
(1) そもそも,逮捕に伴う無令状の捜索差押えが認められる根拠は,逮捕の完遂のため,証拠破壊や抵抗・逃亡を防止する緊急の必要性にある。
 そうである以上,捜索差押えに先行する逮捕は原則として,適法でなければならない。
 もっとも,手続上の軽微な違法に過ぎない場合には,捜索差押えをなしうる。なぜなら,実体上身柄拘束が正当化される状況下においては,なお,証拠破壊や抵抗・逃亡防止の必要性は認めうるからである。
(2) 本問では,先行する逮捕は違法ではあるが,手続上の軽微な違法に過ぎない。よって,捜索差押えをなし得る。
3.では,差し押さえた物品は,220条1項2号で許容される物的範囲に含まれるか。
(1) 220条1項2号の捜索差押えが逮捕完遂のための証拠破壊,抵抗・逃亡防止の緊急処分として認められる以上,その物的範囲は,被疑事実に関する証拠物と,武器逃走具に限られる。
(2) まず,カメラ機能付携帯電話については,発着信履歴や電話番号等のメモリー情報,さらに,位置情報やカメラ機能により撮影された画像データ等から,Bとの交友関係やAの行動範囲等を確認することができ,Aの犯行の事実・動機を明らかにする可能性がある。
 よって,被疑事実たる住居侵入に関する証拠物として,差押えの物的範囲に含まれる。
(3) 次に,名義の異なる複数のクレジットカードについては,過去の窃盗の証拠となりうるものの,本件の被疑事実との関連性はないように思える。しかし,過去に住居侵入窃盗を繰り返していたことは,本件の住居侵入の動機となりうる。よって,被疑事実に関する証拠物にあたる。
 よって,差押えの物的範囲に含まれる。
(4) また,注射器については,違法な薬物の所持・使用を疑わせるものの,本件の被疑事実とは関連が無いように思える。しかし,薬物使用により,本件住居侵入時に心神喪失又は心神耗弱であった可能性がある。従って,本件住居侵入時の責任能力の認定上関連性を有する。よって,被疑事実に関する証拠物にあたる。
 よって,差押えの物的範囲に含まれる。
4.以上から,甲の身体に対する捜索差押えは,全て適法である。

以上

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