平成19年度旧司法試験出題趣旨検討
(刑法第1問)

【問題】

 甲,乙及び丙は,事故死を装ってXを殺害しようと考え,丙がXを人けのない港に呼び出し,3名でXに薬剤をかがせて昏睡させ,昏睡したXを海中に投棄して殺害することを話し合って決めた。そこで,丙は,Xに電話をかけ,港に来るよう告げたところ,Xはこれを了承した。その後,丙は,このまま計画に関与し続けることが怖くなったので,甲に対し,電話で「待ち合わせ場所には行きません。」と言ったところ,甲は,「何を言っているんだ。すぐこい。」と答えた。しかし,丙が待ち合わせ場所である港に現れなかったので,甲及び乙は,もう丙はこないものと思い,待ち合わせ場所に現れたXに薬剤をかがせ昏睡させた。乙は,動かなくなったXを見て,かわいそうになり,甲にX殺害を思いとどまるよう懇請した。これを聞いて激怒した甲は,乙を殴ったところ,乙は転倒し,頭を打って気絶した。その後,甲は,Xをでき死させようと岸壁から海中に投棄した。なお,後日判明したところによれば,Xは,乙が懇請した時には,薬剤の作用により既に死亡していた。
 甲,乙及び丙の罪責を論ぜよ(ただし,特別法違反の点は除く。)。

【出題趣旨】

 本問は,3名の者が,被害者に薬剤をかがせて昏睡させた上,海中に投棄して殺害することを共謀したが,1名が薬剤をかがせる前に,もう1名が海中に投棄する前に計画から離脱し,残る1名が海中に投棄したものの,後刻被害者は海中に投棄される前に死亡していたことが判明したという事例を素材として,事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに,いわゆる早すぎた構成要件の実現及び共犯関係からの離脱等の問題に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

書くべき論点は明らか

書くべき論点は、早すぎた構成要件の実現と、共犯の離脱。
明示されていないが、関連して因果関係の錯誤、共謀共同正犯論なども書くことになるだろう。

乙の中止犯の成否などは、検討しなくてもよかったようである。

実行行為の把握がポイント

早すぎた構成要件の実現。
この部分が最も差が開き易い部分だった。
逆にいえば、その他の部分については、ほとんど差が付いていない印象だ。

そして、どの部分で差が付いたかという点だが、判例の規範の文言が正確か、ではない。
ある程度いい加減な規範でも、Aになっている。
むしろ、差が比較的はっきり出たのは、実行行為解釈と故意との関係の理解である。

第一行為だけだと結果惹起の認識が認められず、第二行為だけだと、結果惹起の危険性がない。
そこで、一連の行為とみる。
これが、早すぎた構成要件の実現のポイントとなる論理である。

従って、第一行為を実行行為と認定した場合、殺人の故意を認めるのは難しい。
にもかかわらず、第一行為を実行行為と認定した人は意外と多かったようだ。
しかも、そういう人は、当然に殺人の故意を肯定してしまっている。
流石にそうなってしまうと、Aにはならないという感じである。

基本的な問題だった

書くべき論点は、予備校答練などでもおなじみのものだった。
そのため、ある程度の実力がある人の間では、ほとんど差が付かなかった。
総合でABの人で、刑法だけFという人は、ほとんどいないと思われる。

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