平成19年度旧司法試験出題趣旨検討
(刑法第2問)

【問題】

 甲は,交番で勤務する警察官Xに恨みを抱いていたことから,Xを困らせるため,Xが仕事で使っている物を交番から持ち出し,仕事に支障を生じさせようと考えた。そこで,甲は,Xが勤務する交番に行き,制帽を脱いで業務日誌を書いているXに対し,「そこの道で交通事故があって人が倒れています。」とうそを言った。これを信じたXは,制帽と業務日誌を机の上に置いたまま,事故現場に急行するため慌てて交番から出て行ったので,甲は,翌日まで自宅に隠しておいた後返還するつもりで,交番内からXの制帽と業務日誌を持ち出し,自宅に持ち帰った。
 その日の夜,甲は,知人の乙と会い,「警察官を困らせるために交番から制帽と業務日誌を持ち出してきたが,もういいから,明日こっそり交番に返しておいてくれ。」と言ったところ,乙が,甲に対し,「警察官の制帽なら高く売れるよ。」と言ったので,甲は,業務日誌だけを乙に渡し,制帽については,Xに返すのをやめ,後に売るために自宅に保管しておくことにした。翌日,乙は,この業務日誌を持って交番に向かったが,その途中,このまま返すのが惜しくなり,この機会にXに金を出させようと思った。そこで,乙は,交番に着くと,Xに対し,「この業務日誌を拾った。マスコミに持って行かれたら困るだろう。10万円出せば返してやる。」と言ったが,Xは,これに応じなかった。
 甲及び乙の罪責を論ぜよ(ただし,特別法違反の点は除く。)。

【出題趣旨】

 本問は,甲が,交番で勤務中の警察官を困らせるため,虚構の事故を申告し交番から出動させて制帽と業務日誌を持ち出した後,業務日誌の返還を依頼された乙が警察官に金銭を要求したという事例を素材として,事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに,偽計等を用いて公務を妨害した際の擬律,不法領得の意思の要否及び盗品等運搬罪等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

論点は少ない

出題趣旨で挙がっている論点は三つ。
偽計等を用いて公務を妨害した際の擬律,不法領得の意思の要否及び盗品等運搬罪である。

偽計等を用いて公務を妨害した際の擬律については、いわゆる公務と業務の論点である。
不法領得意思はの要否は、制帽・日誌の持出しについての窃盗の成否で論じる。
これは明らかである。

盗品等運搬罪については、被害社宅への運搬の論点がある。
しかし、多くの人はこれに触れることはない。
なぜなら、不法領得意思必要説に立って、日誌についての窃盗罪を否定するからである。

結局、論点らしい論点は、公務と業務、不法領得意思の二つだけだった。

加点よりも減点重視

印象としては、個々の論点を詳しく書いても、加点されていない感じだ。
本問では、差が付きそうな部分がいくつかある。
列挙すると以下のようなものがある。

公務と業務について、偽計の特殊性(権力で排除困難)に触れたかどうか。
制帽と日誌についての詐欺を一応検討しているか。
不法領得意思のあてはめは丁寧か。
窃盗を否定したあと、毀棄罪を成立させているか。
乙が甲の委託に背いて恐喝をしたことに対する横領を検討しているか。
毀棄罪の客体が盗品等にあたるかを一応検討しているか。

しかし、以上の点は、ほとんど評価に影響していないようだった。
むしろ、不必要な検討がある場合の減点の方が大きい印象である。

A答案は、よく言えば無駄の無い答案。
悪く言えば、スカスカな答案という感じすらした。
乙の罪責などは、盗品犯を否定し、占有離脱物横領教唆と恐喝未遂を成立させるだけで終わっている。
各論といえば、多論点で、たくさん拾うと高得点になるという印象がある。
すなわち、加点重視である。
しかし、今年に関しては、そうではなかったようだ。
加点よりも減点重視であったといえる。

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