平成19年度旧司法試験出題趣旨検討
(民訴法第2問)

【問題】

 甲は,乙に対して貸金債権を有しているとして,乙に代位して,乙が丙に対して有する売買代金債権の支払を求める訴えを丙に対して提起した。
 1  甲の乙に対する貸金債権の存否に関する裁判所の審理は,どのようにして行われるか。
 2  乙の丙に対する売買代金債権が弁済により消滅したことが明らかになった場合,裁判所は,その段階で,甲の乙に対する貸金債権の存否の判断を省略して,直ちに甲の丙に対する請求を棄却する判決をすることができるか。
 3  裁判所は,甲の乙に対する貸金債権は存在し,乙の丙に対する売買代金債権は弁済により消滅したと判断して,甲の丙に対する請求を棄却する判決を言い渡し,その判決が確定した。当該貸金債権が存在するとの判断が誤っていた場合,この判決の既判力は乙に及ぶか。

【出題趣旨】

 当事者適格の訴訟要件としての訴訟上の意義と,その審理のあり方を問う問題である。1では,当事者適格が職権調査事項としてどのように審理されるかを,その存否の判断資料の収集方法を中心に論ずべきである。2では,当事者適格の存否の判断を省略して直ちに請求棄却の本案判決をすることの可否を,見解の対立も踏まえて論ずべきである。3では,当事者適格を欠いていることを見誤った確定判決に,判決としてどのような効力が認められるかを論ずべきである。

出題者のテーマは当事者適格

受験生の多くは本問を見たとき、テーマは債権者代位訴訟だと思っただろう。
しかし、出題趣旨には、「債権者代位」の文言は、一切出てこない。
出題者のテーマは、明らかに当事者適格である。
出題者の視点で各小問を眺めると、論点は以下のようになる。

1.当事者適格の審理方法
2.当事者適格を省略した本案判決の可否
3.当事者適格欠缺看過判決の効力

結局、本問ではこれに答えればよかった。
債権者代位をメインに論述すると、題意から離れる結果となった。
実際、債権者代位訴訟の特殊性に触れなくても、Aになっているようだ。
逆に、債権者代位論を展開し過ぎて、当事者適格の論述が落ちると、評価を下げている印象だ。

最近では珍しい注文

小問2では、「見解の対立も踏まえて」という注文が付いている。
学説の検討を要求するのは最近の傾向としては珍しい。
ただ、ここは反対説を挙げないと、問題の所在が出てこない部分である。
従って、傾向が変化したわけではないだろう。
実際、訴訟要件だからダメ、という書き方でも他がよければAになっているようである。

2問目はあまり差が付かなかった

本問は答練のような問題だった。
小問3を除き、論証例なども用意されているところである。
そのため、ほとんどの人がそれなりに書けていたようだ。
従って、本問ではあまり差はついていない印象だ。

むしろ、第1問目が白紙に近い人が、下位になっているようだ。
ここでいう白紙に近いというのは、論理性が示されず、かつ、制度を2〜3個しか挙げていない答案である。
従って、4ページ書いていても、内容的には白紙同然といえるものもある。

第1問目が白紙状態だと、2問目が良くても挽回できていない。
第1問目で粘りを見せられたかどうかが、今年のカギだったようだ。

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