平成19年度旧司法試験出題趣旨検討
(刑訴法第2問)

【問題】

 検察官は,甲を,「被告人は,乙と共謀の上,平成19年3月4日,東京都内のX公園駐車場の自動車内で,殺意をもって,被告人において,Aに対し,その頸部をロープで絞め付け,よって,そのころ,同所で,Aを窒息死させたものである。」との事実で起訴した。甲は,公判において,「自分はその場にいたが,犯行に関与しておらず,本件は,乙とは別の男がやった。その男の名前は知らない。」旨弁解して無罪を主張した。
 証拠調べの結果,裁判所は,乙とは断定できないが,現場に共犯者がおり,これと甲が共謀したことは明らかであるとして,「被告人は,氏名不詳者と共謀の上,平成19年3月4日,東京都内のX公園駐車場の自動車内で,殺意をもって,被告人又は上記氏名不詳者あるいはその両名において,Aに対し,その頸部をロープで絞め付け,よって,そのころ,同所で,Aを窒息死させたものである。」との事実を認定し,有罪判決を言い渡した。
 以上の手続における問題点について論ぜよ。

【出題趣旨】

 本問は,共犯者のいる殺人事件を題材として,訴因の意義・機能,共犯者と実行行為者をめぐって生じる訴因変更の要否,裁判所による罪となるべき事実の判示としての概括的認定の可否等について,基本的知識の有無と具体的事案に対する応用力を試すものである。

書くべき論点は二つ

近時の判例(平13・4・11)・裁判例(東京高裁平10・7・1、ロス疑惑事件)二つをうまく組み合わせたような問題だった。
そして、論点もその判例で問題になった二つ。
すなわち、訴因変更の要否と、概括的認定である。
とりあえず、この二つをちゃんと書いていれば、B以上になったかな、という感じである。
どちらか一方だけだと、他が良くてもCD程度にとどまるようだ。
逆に言えば、一方だけでもCDにはなったということである。
その意味では、全体の出来は決して良くなかったということがいえる。

訴因変更の要否〜判例を意識できたか

論証例などでは、抽象的防御説が使われている。
しかし、本問では、それだけだと、特殊性を捉えられない。
抽象的防御説からの一刀両断は、B程度にとどまっている。
出題趣旨には挙がっていないが、平成13年判例を意識できたかがポイントになったようだ。
もっとも、その規範を正確に挙げる必要はなかった。
平成13年判例の考え方の片鱗でも入っていれば、Aになった感じである。
結論についても、どちらでも良かったようだ。

概括的認定〜検討していればOK

この点については、まず、訴因変更の問題と区別していること。
一緒くたにしていると、評価を下げたように思う。

後は、短く問題点と結論が明示されていれば良かった。
論証内容で、それほど差が付いた感じはしなかった。

なお、上記判例では「択一的認定」という語を用いている。
しかし、講学上は、同一構成要件内の認定なので、概括的認定ということになる。
出題趣旨は、その用法によっている。

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