平成20年度新司法試験論文民事系第2問参考答案

第1.設問1
1.乙社に対する保証債務履行請求の可否
(1) 丙銀行の乙社に対する保証債務履行請求に対し、乙社が、当該保証契約は利益相反取引(356条1項3号)であるが、取締役会の承認を受けていないから乙社は保証債務を負わないと主張して支払いを拒むことが考えられる。
ア.まず、乙丙間の保証契約は利益相反取引に当たるかを検討する。
 Bは単に甲社の取締役であるだけでなく、同社の株主である。株主は会社の実質的所有者であり、会社の利益は株主に帰する。従って、甲社の債務を乙社が保証する場合、乙社とBとの利益は対立する関係にある。
 よって、乙丙間の保証契約は、「取締役以外の者との間において株式会社と当該取締役との利益が相反する取引」(356条1項3号)、すなわち利益相反取引に当たる。
イ.次に、取締役会決議を受けていない利益相反取引の効力を検討する。
 この点明文の規定はないが、会社保護の見地から、無効と解すべきである。もっとも、356条1項3号の場合、すなわち間接取引の場合においては、相手方の取引安全も考慮すべきであるから、会社は相手方の悪意を立証しなければ無効を対抗できないと解する。
 本問では、丙銀行の融資担当者であったFはEに対し、取締役会の議事録に代わるものを提出するよう求めていることから、乙丙間の保証契約につき取締役会の承認を要することについて認識をしていたといえる。しかも、Fは自ら甲社及び乙社の取締役会の承認を受けたことを確認した旨の虚偽の稟議書を作成している。このことから、Fは取締役会決議欠缺を認識しており、丙銀行が乙社において取締役会の承認を受けていないことにつき悪意であったとの立証がなされる可能性がないとはいえない。
 従って、乙社が丙銀行に対して、乙丙間保証契約の無効を対抗できる余地がありそうである。
ウ.しかしながら、乙社の株主はABのみである。乙丙間の保証契約にあたり、Aは甲社を代表して主債務たる融資契約の締結にあたっており、Bは乙社を代表して当該保証契約の締結にあたったのであるから、実質的に乙社とBとの利害対立は生じていない。
 そうである以上、乙社は取締役会決議欠缺を主張する利益を欠いており、信義則上、丙銀行に対して無効を対抗できる余地は無いというべきである。
エ.以上から、乙社は利益相反取引であることを主張して、丙銀行による保証債務履行請求を拒むことはできない。
(2) また、乙社が、当該保証契約は「多額の借財」(362条4項2号)であるが、取締役会の承認を受けていないから乙社は保証債務を負わないとの主張をして支払いを拒むことが考えられる。
ア.まず、30億円という額は、乙社の資本状況にもよるが、通常は「多額」であるといえる。
イ.次に、保証も金銭債務の負担という点で、「借財」にあたるというべきである。
ウ.そして、取締役会決議を経ずに「多額の借財」をなした場合の効果については、内部的承認を欠いたに過ぎないから、原則として有効であるが、ただ相手方がこれを知りまたは知り得べき場合には、例外的に無効となると解する。
 本問では、丙銀行の融資担当であるFは、Eの架空の海外工場建設計画や虚偽の資金計画書を鵜呑みにしただけでなく、甲社・乙社の取締役会議事録の確認も怠っており、さらには、自ら虚偽の稟議書を作成するに至っているのであるから、少なくとも、丙銀行につき、取締役会欠缺を知り得べき場合にあたる。
 そうすると、乙社は丙銀行との関係で、保証契約の無効を主張できそうである。
エ.しかしながら、362条4項2号の趣旨は、多額の借財による負担によって、会社財産の基礎が侵されることを防止する趣旨によるところ、乙会社の株主は、主債務たる融資契約において甲社を代表したAと、保証契約において乙社を代表したBのみであるから、会社保護の趣旨は妥当しない。
 よって、乙社は取締役会決議欠缺による無効を主張する利益を欠いているから、信義則上、丙銀行に対して保証契約の無効を主張できない。
オ.以上から、乙社は、乙丙間の保証契約が「多額の借財」にあたることを主張してその履行を拒むことはできない。
(3) よって、丙銀行は、乙社に対して、保証債務の履行を請求することができる。
2.甲乙間の株式交換の問題点
(1) 甲乙間の株式交換の対価は金銭であるため、乙社の財産が甲社の旧株主に流出したことになる。そこで、当該株式交換に無効事由があるとして、株式交換無効の訴え(828条1項11号)を提起することが考えられる。
(2) まず、丙銀行は株式交換を承認していないから、無効の訴えの原告適格がある(同条2項11号)。
(3) では、甲乙間の株式交換に無効事由はあるか。
ア.甲乙間の株式交換において、甲社株主に交付すべき対価の額は不祥事発覚前の株価である6000円程度を基準とされている。しかし、甲社は投資の失敗により期末の決算で資本の欠損を生じるに至り、東証から監理ポスト指定を受けたことにより、株価は1000円程度まで低下している。今後甲社の財務状態が好転する特別の事情も存在しない以上、株式交換の効力発生日に甲社株式に一株6000円の価値がないであろうことは明らかである。
 従って、甲乙間株式交換は、その対価の額が不公正であるといえる。では、不公正対価は株式交換の無効事由となるか。
 株式交換の効力発生後は多くの利害関係人を生じるから、無効事由は限定的に考えるべきである。他方、対価の決定は、当事会社の株主総会特別決議(783条1項、795条1項、309条2項12号)を経たものであり、その意思を尊重すべきであると共に、反対する少数株主には株式買取請求権(785条、797条)が認められ、不公正対価により財産流出の危険のある株式交換完全親会社の債権者については債権者保護手続(799条1項3号)が用意されている。従って、不公正対価は株式交換の無効事由とはならないと考える。
イ.乙社は、会社法上必要な債権者保護手続を履践していない。すなわち、甲乙間の株式交換は対価が金銭であるから、乙社の債権者は異議を述べることができる(799条1項3号)ところ、乙社は知れている債権者に対する各別の催告(同条2項本文後段)をせず、丙銀行の異議に対して何ら弁済、相当の担保の提供又は財産の信託をすること(同条5項)はなかった。かかる債権者保護手続の不履践は株式交換無効事由にあたるか。
 確かに、株式交換の効力発生後は多数の利害関係人を生じることから、無効事由は限定的に考えなければならない。しかし、それは反対株主や債権者の利益を担保する手続が履践されていることが前提である。債権者保護手続が履践されていない場合にはかかる前提を欠く以上、無効事由となるというべきである。
(4) よって、丙銀行は、債権者保護手続の不履践を理由として株式交換無効の訴えを提起することができる。
第2.設問2
1.流出財産を取り戻す手段
 丁社が甲社から債権回収を行うにあたり、平成20年4月中旬から同月下旬までの間の価格の不自然な取引(以下、「本件取引」という)により乙社に流出した財産を取戻すことが考えられる。
(1) 取引の無効主張
ア.利益相反取引
 本件取引は、甲社をAが、乙社をBがそれぞれ代表して行われたものである。従って、Aは乙社の取締役であり、Bは甲社の取締役であるから、当該取引は甲乙両社にとって「取締役が…第三者のために株式会社と取引をしようとするとき」(356条1項2号)にあたる。そして、両社において取締役会の承認は無い。
 そこで、本件取引が無効であることを丁社が主張することが考えられる。
 この点、2号の直接取引においては取引安全の考慮が不要であるため、取引は無効と解される。
 もっとも、利益相反取引規制は会社保護の規定であるから、取引の無効を主張できるのは、会社に限られるというべきである。
 よって、丁社が本件取引の無効を主張することはできない。
イ.代表権限の濫用
 Aは甲社を代表する際、その内心は甲社を倒産させ、乙社に財産を移転させる意図であった。これは、代表権の濫用であるから、本件取引は無効であると丁社が主張することはできるか。
 代表権濫用については、本人のためにする表示と自己又は第三者の利益を図る内心との不一致が心裡留保に類似するから、民法93条を類推適用し、原則として有効であるが、相手方が知り又は知り得べき場合には無効となると解する。
 本問では、AとBは共に甲社倒産を画策していたのであるから、相手方たるBはAの意図を知っており、取引は無効となる。
 もっとも、代表権濫用による無効は本人保護のために認められるものである。従って、本人以外の者は無効を主張できない。
 よって、丁社は本件取引の無効を主張できない。
(2) 利益供与
 乙社は、甲社の株主である。従って、本件取引により乙社に流出した財産は、株主に対する利益供与禁止(120条)の規制を受ける。
 本件取引は有償であるが、甲社から乙社に財産の流出するような不自然な価格であったというのであるから、「当該株式会社…の受けた利益が当該財産上の利益に比して著しく少ないとき」にあたり、株主の権利の行使に関して供与されたものと推定される(2項)。
 従って、乙社が推定を覆さない限り、甲社から受けた利益を返還しなければならない(3項)。また、ABは利益供与に関与した取締役として、連帯して供与した利益相当額を甲社に支払う義務を負う(4項)。丁社はこの返還・支払請求権を代位行使(民法423条)することにより、事実上の債権回収を行うことができる。
(3) 違法な剰余金配当
 甲社からその株主たる乙社への財産流出は分配可能額を超過していると考えられ、取引の形式を装った違法な剰余金配当(461条1項)であるといえる。従って、乙社、A及びBは、甲社に対し連帯して乙社が受けた財産の帳簿価額相当の金銭を支払う義務を負う(462条1項柱書き)。丁社は、上記金銭のうち丁社債権の範囲内の額については、乙社に対して甲社に支払わせることができ(463条2項)、その他の部分については民法上の代位行使を行うことにより、事実上の債権回収を図ることができる。
2.甲社役員の責任追及による手段
(1) 甲社の取締役であるABDに対して、役員等の対第三者責任(429条1項)による損害賠償を請求することにより、事実上の債権回収を図る手段がある。問題となるのは、「損害」が認められるか、ABDに悪意又は重過失が認められるかである。
(2) まず、丁社の損害は、本件取引により甲社の財務状態が悪化し、それによって債権回収が困難になったことによる。すなわち、間接損害である。そこで、このような間接損害が、「損害」にあたるか検討する。
 そもそも、429条1項に基づく責任は経済社会に占める株式会社の地位と、株式会社の運営に関わる役員等の役割の重要性から定められた第三者保護のための特別の法定責任である。そうである以上、「損害」は広く解すべきであり、相当因果関係が認められる限り間接損害も含むというべきである。
 本問では、手形の振り出し後に甲社の財産流出を伴う本件取引が行われており、これによって手形が不渡りとなって丁社の債権回収が困難となることは容易に予見可能であるから相当因果関係が認められ、「損害」の発生を認めることができる。
(3) では、ABDに悪意・重過失は認められるか。
 まず、悪意・重過失の対象を検討する。429条1項の責任が上記の通り第三者保護のための特別の法定責任であるとすれば、役員等の責任は広く認められるべきであるから、悪意重過失は損害の発生それ自体ではなく、任務懈怠について認められれば足りると解する。
ア.A及びBについては、甲社の倒産を画策して本件取引を行った当事者であるから、任務懈怠について悪意であることが明らかである。
イ.他方、Dについては、直接本件取引に関わってはいない。
 もっとも、取締役は取締役会を組織し(362条1項)、取締役の職務執行を監督する責務を負っている(同条2項2号)。従って、直接任務懈怠行為に関与していなくても、そのような任務懈怠行為を防止する努力を怠った場合、任務懈怠につき重過失があったというべきである。
 本問で、確かに、Dは本件取引以前に株主提案権を行使するなどしてABの解任を図るなど、本件取引に至らぬよう一定の努力をしていることが認められる。また、本件取引は取締役会の承認を経ていないから、Dがこれに異論を述べる機会がなかったとも思える。しかし、Dは経理・財務担当の取締役である以上、本件取引を防止すべき地位にあったといえ、解任を提案したのみでは足りない。また、本件取引について取締役会が開かれていなかったとしても、D自ら取締役会を招集できる(366条1項本文)以上、Dが異論を述べる機会がなかったとはいえない。従って、Dは本件取引を防止する努力を怠ったものとして、重過失が認められる。
(4) 以上から、丁社はA、B及びDに対して、429条1項に基づき損害賠償請求をなし得る。この場合、ABDの責任は連帯責任となる(430条)。
第3.設問3
1.Jとしては、当初の訴えを取り下げた上で、再度A及び甲社を被告として訴えを提起することが考えられるが、既に総会決議の日から30日の提訴期間(会社法854条1項柱書き)を経過してしまっている。そこで、当初の訴えを維持した上で、甲社を被告として追加する必要がある。
2.まず、甲社が答弁書で引用した最高裁判所の判決(以下、「引用判例」という)は、旧訴訟係属後の追加の場合である。従って、旧訴訟係属前の追加については、引用判例は妥当しない。
 そこで、JのしたP地裁に対する甲社を追加する旨の申立て(以下、「本件申立て」という)はAに対する訴訟の係属前のものであるとの反論が考えられるが、訴訟係属は二当事者対立構造の生じる訴状送達時に生じると解されるところ、本件申立て以前にAへの訴状送達がなされているから、かかる反論をすることはできない。
3.次に、引用判例は主観的追加的併合の一般論を述べるものであるが、本件申立てについては、その例外であるとの反論が考えられる。
 引用判例は、主観的追加的併合を否定する実質的根拠として、@新訴訟への旧訴訟の訴訟状態の利用の困難性、A訴訟不経済・訴訟の複雑化、B軽率な提訴・濫訴増加のおそれ、及びC訴訟遅延を挙げる。そうすると、このような根拠が妥当しない場合には、例外を許容する余地がある。
 そして、固有必要的共同訴訟において当事者適格の追完の趣旨で主観的追加的併合をする場合には、上記根拠は妥当しないから、引用判例の例外となると考える。なぜなら、未だ本案審理は行われていないから、@訴訟状態の利用やC訴訟の遅延の問題は生じず、そもそも併合審理が必要な場合であるから、A訴訟不経済・複雑化やB軽率な提訴・濫訴の問題も生じないからである。
 本問で、役員解任の訴えは会社及び役員を被告とすべき固有必要的共同訴訟である(会社法855条)。そして、本件申立ては当事者適格の追完の趣旨で行われている。
 よって、本件申立ては引用判例の例外であるとの反論は可能である。
4.さらに、仮に上記の反論が認められなかったとしても、本件申立てを新訴提起とAに対する訴訟との併合申立てに読み替えるべきであり、裁判所はこの場合併合義務があるとの反論をすることができる。なぜなら、固有必要的併合訴訟における当事者適格の追完の趣旨で新訴を提起し、旧訴との併合申立てをした場合には、旧訴と新訴を分離して審理することは不可能なのであるから、裁判所は併合義務があると解すべきだからである。
第4.設問4
1.(1)について
(1) 相手方が文書提出命令に従わなかった場合、帰責性のない申立人は過重な立証負担を負う反面で、帰責性ある相手方は不当に有利な地位を得ることになる。そして、裁判所は公平な裁判を行いがたくなる。224条3項は、訴訟上の信義則(2条)の観点から、かかる不都合を解決する趣旨の規定である。
(2) では、その効果、すなわち、「真実と認めることができる」の意義をどのように解すべきか。
ア.まず、心証説は、裁判所の自由心証に委ね、要証事実が真実であるという心証を形成したならば、真実と認めてよいとする意味に理解する。文書提出命令に従わなかった以上、提出対象文書には相手方に不利益な内容が記載されていたであろうという経験則がはたらくから、裁判所の自由心証により不都合は解消されるとの立場である。
 しかし、それでは224条3項は注意規定に過ぎないということになりかねない。また、訴訟の結果と無関係なプライバシー・営業秘密などの動機によって命令に従わなかった場合には、上記のような経験則は成り立たないから、心証説では不都合を解消できるとはいえない。
 よって、心証説は妥当でない。
イ.次に、擬制説は、要証事実が真実であると擬制され、相手方の反証も許されないとする。申立人を立証負担から完全に解放し、命令に従わなかった相手方に対する制裁的な不利益を課することで、不都合を解消する立場である。
 しかし、常に真実と擬制することは硬直的であり、提出対象文書の証拠価値が低い場合、かえって不当な結果となる。また、命令違反に対する制裁としては、過料(225条1項)が規定されており、それ以上の制裁を課す根拠が不十分であるし、「認めることができる」との文言とも不整合である。
 よって、擬制説は妥当でない。
ウ.また、転換説は、要証事実の証明責任を相手方に転換し、相手方が立証に失敗した場合、「真実と認めることができる」趣旨と考える。申立人を立証の負担から解放し、命令に従わなかった相手方に一種の事案解明義務を負わせることで、不都合を解消する立場である。
 しかし、常に証明責任を転換させるのは硬直的である。提出対象の証拠価値が低い場合は、証明責任の転換がかえって申立人を不当に利し、相手方に不当な立証負担を負わせる結果になる場合もある。
 よって、転換説は妥当でない。
エ.そもそも、申立人の立証負担や相手方の帰責性は、事案によってその程度が異なるのであるから、不都合の解消手段も柔軟でなければならない。
 そこで、申立人の立証負担、相手方の命令違反の態様、程度や証拠偏在の状況等を裁判所が総合的に判断して、合理的な範囲内で申立人の証明度を軽減すると解すべきである。
 よって、軽減説が妥当と考える。
(3) 以上から、224条3項は、提出命令の対象となった文書によって証明すべき事実についての証明度を軽減する効果を生じる。
2.(2)について
 軽減説からは、224条3項の効果の及ぶ範囲についても、申立人の立証負担、相手方の命令違反の態様、程度や証拠偏在の状況等を裁判所が総合的に判断して、合理的に画定すべきものと解するのが妥当である。
 本問において、証明すべき事実のうち、ア及びイの事実は、甲社側に証拠の偏在する事情であり、Kの立証負担が過重である反面、甲社は容易に立証しうる性質の事情である。そして、甲社は本件文書を所持しているとしながら、特に理由を示さずにその提出を拒んでいるのであり、不当性が大きい。従って、ア及びイについては、224条3項の効果が及ぶ。
 他方、証明すべき事実のうち、ウに関しては、ア及びイについて真実性が肯定されれば立証は容易となると考えられるから、この点にまで224条3項の効果を及ぼす必要はない。
 以上から、「真実と認めることができる」Kの主張は、証明すべき事実におけるア及びイの事実の存在である。
3.(3)について
(1) 甲社の本件文書の不提出による224条3項の効果は、Bに対しても及ぶか。必要的共同訴訟における共同訴訟人の一人に224条3項の適用がある場合の他の共同訴訟人への効果が問題となる。
(2) 必要的共同訴訟においては、合一確定の要請がはたらくから、事実認定を区々にすることは許されず、当然に証拠共通が認められると解される。224条3項の効果を証明度の軽減と解する以上、証拠と同様に考えるべきである。その他の共同訴訟人は反証をすることが可能なのであるから、手続保障が害されるともいえない。
 従って、共同訴訟人の一人の不提出による224条3項の効力は、全ての共同訴訟人に及ぶというべきである。
 以上から、甲社の本件文書の不提出は、Bとの関係においても224条3項により、証明度の軽減という効果が生じる。

以上

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