平成20年度新司法試験論文刑事系第1問参考答案

第1.甲の罪責
1.まず、トイレの窓からA方に侵入した点について、住居侵入罪(130条前段)が成立する。
2.そして、机の引き出しを開けて現金300万円を見付け、来ていたジャンパーのポケットに入れた時点で、占有が甲に移転したといえ、当該行為について窃盗既遂罪が成立する(235条)。
3.次に、Bに対する行為について、強盗致傷罪(240条前段)の成否を検討する。
(1) 強盗罪(236条)にいう暴行・脅迫は、奪取罪としての本質から、被害者の反抗を抑圧する程度のものでなければならない。
 本問で、甲がBを黙らせるため、Bの胸倉を左手でつかみ、右手に持ったカッターナイフの刃先をBの左頬に突き付けながら、「静かにしろ。騒ぐと殺すぞ。」と申し向け、Bが恐怖の余り大声を出すのをやめ、その場にしゃがみ込んだ時点で、Bの反抗は抑圧されたというべきである。なぜなら、カッターナイフの刃は約5センチメートル出されており、左頬に突き付けた状態であるから、Bが反抗すれば甲はBの左頚動脈を切断してBを失血死させることが可能であると同時に、Bは恐怖のあまり声も出せない状態で、しゃがみ込んでしまった以上、反抗の意欲を失ったものと評価できるからである。
 よって、甲の行為は強盗罪にいう暴行・脅迫にあたる。
 そして、Bから渡された封筒に入った現金2万円をジャンパーのポケットに入れた時点で、当該現金についての占有が移転したと認められるから、当該行為は「強取」にあたる。
 以上から、甲には強盗罪が成立する。
(2) その後、居間から逃げ出したBを甲が追いかけたため、Bは玄関から外に逃げようとし、玄関の外に出た直後に転倒し、その際加療約1か月を要する右手首骨折の傷害を負った。これは、「人を負傷させた」(240条前段)にあたるか。
ア.「人を負傷させた」とは、傷害結果が強盗の手段たる暴行・脅迫そのものから生じることを要せず、強盗の機会に強盗犯人が人に傷害を加えることをもって足りると解する。なぜなら、240条は強盗の機会に人の死傷結果が生じる場合が、刑事学上顕著な類型であることを考慮して設けられた規定だからである。
イ. 本問で、Bが逃走したのは、甲が2万円を強取した直後、リビングルームの物色中の時であり、甲が追ってきたことによって、甲に捕まったら本当に殺されるとの恐怖心から必死で逃走したために、足がもつれて転倒したと認められる。従って、強盗の機会になされた甲の追尾行為によって、Bの傷害結果が生じたというべきである。
 よって、「人を負傷させた」にあたる。
(3) 以上から、甲に強盗致傷罪が成立する。
4.そうすると、Aの同一占有下にある財物について、重ねて窃盗罪と強盗致傷罪が成立することになる。法益の共通性を考慮して軽い前者が重い後者に吸収されると考える。
5.以上から、甲は住居侵入罪と強盗致傷罪の罪責を負い、両罪は通常手段結果の関係にあるから牽連犯(54条1項後段)となる。
第2.乙の罪責
1.まず、甲の犯罪への加功について、住居侵入及び強盗ないし窃盗の共謀共同正犯の成否を検討する。
(1) 共同正犯が成立するためには、「共同して犯罪を実行した」ことが必要である(60条)。そこで、直接実行行為を分担していない者につき、共同正犯(共謀共同正犯)が成立しうるか問題となるが、二人以上の者が、特定の犯罪を行うため、共同意思の下に一体となって互に他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし、よって犯罪を実行した事実が認められる場合には、他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行ったといえるから、共謀共同正犯を認めうる(練馬事件判例)。
(2) 本問において、確かに、甲は乙に犯行に適した場所としてのA方の紹介、間取り図面、侵入方法、現金所在場所、Aの出勤時間、家政婦の来る時間などの情報提供及びA方の下見の案内をさせ、また、犯行当日においては、A方まで車で送らせている。他方、乙はA社の待遇に不満を持つと共に生活費に窮しており、甲が首尾よく現金を盗むことができれば自分もまとまった金を手に入れることができると思っていた。従って、甲乙は互いに他人の行為を利用していたといえる。
 しかし、甲から「一緒にその金を盗みに入らないか」と誘われた際、乙は、「俺はそんな危ないことはしたくない」と明確に断っている。また、乙は甲方に人がいない時間帯を提案するなど、終始甲方への窃盗を念頭においていたのに対し、甲は事前に人がいた場合に備えて凶器となるカッターナイフを用意しており、強盗ないし事後強盗の可能性も考慮していたと考えられるが、そのことを乙に伝えた形跡はない。また、犯行当日、甲は、付近道路に車を停車させたまま待とうとした乙に対し、車が誰かに目撃されるのをおそれて、その場を離れるよう指示しており、乙は犯行現場から遠ざけられている。さらに、当初の計画段階において、窃取した300万円のうち乙の取り分は100万円に過ぎなかったのであり、甲の役割が主であって、乙の役割が従であるとされていたことがうかがわれる。
 以上を考慮すると、甲乙が特定の犯罪を行うため、共同意思の下に一体となっていたとは認められない。
(3) 以上から、乙に共謀共同正犯は成立しない。
2.もっとも、乙のした甲に対する上記のような加功は、甲の犯行を容易にするものであるから幇助(62条1項)にあたる。
(1) ただ、乙はあくまで甲の住居侵入及び窃盗幇助の故意であったが、実際には甲は住居侵入及び強盗致傷を犯している。そこで、抽象的事実の錯誤の処理が問題となる。
(2) 故意責任の本質は、反規範的人格態度に対する道義的非難である。そして、規範は構成要件によって与えられている。従って、同一構成要件の範囲においては、同一の規範に直面しているといえる。また、異なる構成要件においても、実質的に重なり合う範囲においては、その限度で同一の規範に直面しているといえる。
 よって、抽象的事実の錯誤においては、構成要件の実質的な重なり合いを認めうる限度において、故意犯を認めうる。
(3) 本問において、窃盗と強盗致傷は、他人の物の占有侵害という点において、窃盗の限度で実質的に重なり合っているといえるから、乙には、住居侵入及び窃盗の従犯が成立する。
3.次に、Bに対する暴行について検討する。
(1) 乙は、甲が盗みを実行中に居合わせたBに見付かってしまったのだと思い、このままでは、近所の人がBの声を聞きつけて警察に通報すると考え、Bを黙らせるために暴行を加えたものである。
 そこで、逮捕免脱目的の事後強盗罪(238条)における暴行にあたらないか問題となるが、否定すべきである。なぜなら、238条の「窃盗」とは、窃盗の実行に着手した者をいい、窃盗の従犯は含まないというべきだからである。
(2) また、乙の暴行の態様は、顔面手拳殴打及び、複数回の背部・腹部蹴打にとどまるから、客観的に殺人の実行行為とは評価できず、また、乙の殺意も認められない。
(3) 従って、乙の暴行は単純暴行(208条)の実行行為と評価すべきである。
 もっとも、その後、Bは死亡しているから、乙の暴行との相当因果関係が認められれば、傷害致死罪(205条)が成立する。そこで、相当因果関係の有無を検討する。
ア.相当因果関係を判断するにあたり、いかなる事情を判断の基礎とすべきかが問題となる。
 そもそも、構成要件は社会通念を基礎とした行為規範であるから、相当因果関係は、行為時に行為者が特に認識していた事情と、一般人が認識しえた事情を基礎にして判断すべきと解する。また、行為後に何らかの介在事情が存在する場合には、それが行為者の特に予見していたものであるか、又は一般人が予見しえたものである場合に限り、基礎事情として考慮できると考える。
イ.本問では、@Bが顔面殴打の衝撃で転倒し、ブロック塀の角に後頭部を強打した事実と、Aたまたま通り掛かった者に発見され、救急車で病院に搬送された事実を基礎事情とすべきかが問題となる。
 @については、顔面を力一杯殴打すれば転倒し、後頭部を何らかの物に強打しうることは、少なくとも一般人は予見可能である。また、ABが倒れていたのは路上であるから、通行人が発見して病院に搬送するであろうことは、少なくとも一般人には予見可能といえる。
 従って、@、Aはいずれも基礎事情に加えるべきである。
ウ.そうすると、顔面を力一杯殴打されて、その衝撃で後頭部を強打したBが、その後発見され病院に搬送されても治療の甲斐なく、脳内出血により死亡するに至ることは、社会通念上相当である。
 従って、乙の暴行とBの死には相当因果関係が認められる。
(4) よって、乙には傷害致死罪が成立する。
4.また、甲からA方で取得した現金100万円の交付を受けた点、盗品無償譲受け罪(256条1項)が成立する。
 この点、窃盗の正犯と同様に不可罰的事後行為とならないか問題となるが、窃盗幇助によっては財物に対する侵害を評価し尽くしたとはいえないから、不可罰的事後行為とはならないというべきである。
5.以上から、乙は住居侵入罪の従犯、窃盗罪の従犯、傷害致死罪及び盗品等無償譲受け罪の罪責を負い、前二者は一つの幇助行為によるから観念的競合(54条1項前段)となり、これと後二者とは併合罪(45条)となる。

以上

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